最高法院111年度台上字第2857號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第2857號

　　　　　　　　　　　　　　　　　 111年度台上字第2859號

上訴人

林庭右

選任辯護人

蘇辰雨律師

選任辯護人

洪士宏律師

選任辯護人

甘芸甄律師

上訴人

鄭政銘

　　　　　　張運鴻

　　　　　　蔡晉豪

　　　　　　馬佳欣

　　　　　　黃柏睿

　　　　　　林兆豐

上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年2月24日第二審判決（110 年度金上訴字第1920、1921號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109 年度偵字第25232、28199、34242、34608、35255、36031號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即原判決附表〈下稱附表〉甲編號1 所示張運鴻）部分：

一、本件原審審理結果，認定上訴人張運鴻有其事實欄（下稱事實欄）即附表甲編號1 所載參與犯罪組織、招募他人加入犯罪組織、行使偽造準私文書、加重詐欺取財、非法以電腦製作不實財產權得喪變更紀錄取財、一般洗錢之犯行，因而維持第一審依想像競犯合犯，從一重論處張運鴻同附表編號 1所示三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財罪刑及相關沒收（追徵）宣告之判決，駁回檢察官及張運鴻該部分在第二審之上訴。固非無見。

二、惟查：

㈠、犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。又共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之供述，依刑事訴訟法第156條第2項規定，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，自難專憑此項供述，為其他共同被告犯罪事實之認定。另具有共犯關係之共同被告，雖經法院以同一訴訟程序合併審判，但其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，其地位兼具被告與證人雙重身分，就犯罪事實之不利供述，亦有雙重意義。其對己不利供述之部分，固屬被告之自白，但當其供述之內容，涉及其他共犯犯罪時，即屬共犯證人之證述。而於後者，基於被告之對質詰問權，係屬憲法第16條所保障之基本訴訟權，除非被告於審判中明白放棄對共犯證人之反對詰問權，或被告出於任意性自白，與該共犯證人不利之陳述互核一致，顯不具詰問之必要性，或類如刑事訴訟法第159條之3所列各款之情形外，如欲以共犯證人之陳述為論據，其即具證人身分，應依人證之調查程序為之，使被告有行使對質詰問之機會，以落實憲法上被告對質詰問權之保障。

㈡、依事實欄之記載，係認定張運鴻加入本案詐欺集團組織擔任1、2線話務人員後，再基於招募他人加入犯罪組織之犯意，於所載時間招募陳安和（業經原審判處罪刑確定）加入本案詐欺集團，並說明所為係犯組織犯罪防制條例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪，且與附表一民國109年3月13日首次加重詐欺取財、參與犯罪組織、行使偽造準私文書、非法以電腦製作不實財產權得喪變更紀錄取財、一般洗錢等罪，應依想像競合犯從一重論處以三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財罪等旨（見原判決第5頁第4至11行、第31 頁第3至10行、第38頁第6 至14行）。惟張運鴻始終否認召募陳安和加入本案詐欺集團組織，辯稱未招募任何人加入，不知陳安和為何如此陳述等語，依理由之說明，僅採憑陳安和偵查中不利之指證、張運鴻與陳安和於第一審羈押庭同時在庭，聽聞陳安和不利之指證除未爭執，其辯護人亦表示張運鴻對所有犯罪事實均認罪等情，資為認定張運鴻此部分事實之論據（同判決第22頁第15至28行），然稽之第一審羈押訊問筆錄記載，陳安和固指稱是張運鴻找其至詐欺機房從事詐騙工作，惟就此項不利張運鴻之供述，法官並未令其有陳述意見之機會，至張運鴻所為認罪表示，係就檢察官聲請羈押犯罪事實自白犯罪，但依卷附檢察官羈押聲請書犯罪事實及所犯法條所載，並無招募陳安和加入詐欺機房之相關事實、罪名（見第一審聲羈第538號卷第7至10頁、第65至69頁），倘所載非虛，張運鴻似無不爭執或自白招募陳安和加入本件犯罪組織犯行，原審認定張運鴻就此部分事實未為爭執或已認罪，與卷證難謂相符，況陳安和上開證言，僅屬共犯所為不利於己之供述，與事實是否相符，猶賴綜合調查其他補強證據審認辨明，原判決未調查明晰，遽認張運鴻於第一審羈押庭已為自白認罪，可為共犯陳安和指證之補強證據，而為張運鴻此部分不利之認定，亦與證據法則相違。

㈢、依起訴書之記載，張運鴻與陳安和係經檢察官以共同正犯關係合併起訴（見起訴書第15、16頁），由法院以同一訴訟程序合併審判，原判決引用證人陳安和偵查中之證述，資為不利張運鴻之認定，惟陳安和偵查中之陳述於第一審及原審均未經張運鴻對質詰問，張運鴻及其辯護人並未明白捨棄詰問權，復否認此部分事實，爭執陳安和證言之真實性（見第一審卷一第295至302頁、卷二第163 頁、卷三第216至217 頁，原審卷二第145 頁），原審未傳喚調查，逕採陳安和於審判外未經張運鴻行使詰問權之證詞，資為認定事實之論據，難認無剝奪張運鴻之對質詰問權，致張運鴻執以指摘，有調查職責未盡之違誤。

三、張運鴻上訴意旨指摘原判決上開部分不當，非無理由，而上述違誤，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認此部分有撤銷發回更審之原因。又共同被告林庭右、鄭政銘就召募他人加入犯罪組織犯行部分，於原審均坦認犯罪，核與各該共犯證人審判外不利之證言一致，亦未爭執或調查該不利之陳述，顯不具詰問之必要性，是上揭撤銷發回張運鴻部分之更審利益，於林庭右、鄭政銘之判決結果並無影響，無刑事訴訟法第402條之適用，併此敘明。

貳、上訴駁回（即張運鴻如附表甲編號2 、林庭右、鄭政銘、蔡晉豪、馬佳欣、黃柏睿、林兆豐）部分

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定林庭右、鄭政銘、張運鴻、蔡晉豪、馬佳欣、黃柏睿、林兆豐（下稱林庭右等7 人）有事實欄下載附表甲、乙相關編號犯罪事實，即(1) 林庭右、鄭政銘、蔡晉豪有附表甲編號1、2相關所載發起犯罪組織、操縱指揮犯罪組織、參與犯罪組織、招募他人加入犯罪組織、加重詐欺取財既未遂、行使偽造準私文書、非法以電腦製作不實財產權得喪變更紀錄取財、一般洗錢；⑵張運鴻有同附表編號2 所載加重詐欺取財既遂、加重詐欺取財未遂、行使偽造準私文書、非法以電腦製作不實財產權得喪變更紀錄取財、一般洗錢；⑶馬佳欣、黃柏睿各有附表乙編號1、3所載參與犯罪組織、加重詐欺取財既遂、加重詐欺取財未遂、行使偽造準私文書、非法以電腦製作不實財產權得喪變更紀錄取財、一般洗錢；⑷林兆豐有附表乙編號3 所載加重詐欺取財既遂、加重詐欺取財未遂、行使偽造準私文書、非法以電腦製作不實財產權得喪變更紀錄取財、一般洗錢各犯行明確，因而撤銷第一審關於其附表甲編號1 所示林庭右、鄭政銘部分、附表乙編號3 所示黃柏睿三人以上共同以電子通訊對公眾犯詐欺取財未遂314 罪、林兆豐三人以上共同以電子通訊對公眾犯詐欺取財既遂66罪、未遂496 罪、馬佳欣定應執行刑部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處林庭右犯發起犯罪組織罪刑，又論處鄭政銘犯操縱、指揮犯罪組織罪刑，另維持第一審部分依想像競合犯，從一重論處如附表甲編號2 所示林庭右、鄭政銘、張運鴻各犯三人以上共同以電子通訊對公眾犯詐欺取財既遂82罪刑、未遂1104罪刑、同附表編號1、2所示蔡晉豪犯三人以上共同以電子通訊對公眾犯詐欺取財既遂83罪刑、未遂1104罪刑，如附表乙編號1、3所示馬佳欣犯三人以上共同以電子通訊對公眾犯詐欺取財既遂83罪刑、未遂1104罪刑，黃柏睿犯三人以上共同以電子通訊對公眾犯詐欺取財既遂83罪刑、未遂790 罪刑及同附表編號3 所示林兆豐犯三人以上共同以電子通訊對公眾犯詐欺取財既遂17罪刑、未遂608 罪刑及諭知相關沒收、追徵宣告之判決，駁回檢察官及林庭右等7 人該部分在第二審之上訴，已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，就鄭政銘否認操縱、指揮犯罪組織部分犯行之辯詞認非可採，亦依調查所得證據予以論述，有卷存資料可資覆按。

三、上揭部分之上訴理由略以：

㈠、林庭右部分：本案被害人姓名、是否真有此人，對其量刑輕重影響甚鉅，原審未予查明，單憑同案被告鄭政銘供述及查扣隨身碟資料，逕為本件加重詐欺取財既未遂次數認定，有違證據法則；其年僅26歲，無犯罪紀錄，偵審中已坦承犯行態度良好，本案犯罪時間不長，不法所得非多，相較其他成立多年專業化詐欺集團有別，犯罪情狀可憫，原審未考量上情，適用刑法第59條酌減其刑，所定執行刑相較同案被告鄭政銘，有輕重失衡之違法。

㈡、鄭政銘部分：其犯後坦承犯行，明確交代整體犯罪情節，已知錯悔改，態度良好，所獲取利益甚少，犯罪情節輕微，原審未依刑法第59條規定減輕其刑及所定應執行刑過重，違反罪刑相當原則。

㈢、張運鴻部分：其素行良好，犯後自白犯行，所涉犯罪情節輕微，現已誠心悔過，努力回歸社會，犯罪情狀顯可憫恕，原審未依刑法第57條、第59條酌減其刑，量刑過重。

㈣、蔡晉豪部分：原判決所定應執行刑較同案被告馬佳欣、黃柏睿為重，與犯罪情節較重之同案被告張運鴻相同，相較操縱、指揮機房之同案被告鄭政銘亦僅減少6月，明顯輕重失衡，復未說明定刑差別之理由，有違平等、比例原則。

㈤、馬佳欣部分：附表一、二所示部分，既無從特定被害人人數，應認此部分接續轉單舉動，屬接續犯之包括一罪，加重詐欺取財既、未遂被害人各為1 人，附表三部分，除已特定之外，其餘既、未遂被害人人數，依接續犯規定，亦應認各僅為1 人，原審未說明何以每次轉單成功即為不同被害人，有理由不備之違法；其因一時貪念，事後並已悔悟，受疫情影響，為支應家中經濟開銷誤罹刑典，有情堪憫恕之情，原審未審酌上情，未依刑法第59條減刑或為緩刑宣告，仍定應執行刑有期徒刑2年10月，量刑過重。

㈥、黃柏睿部分：其始終坦承犯罪，犯後態度良好，情節尚非至惡，為改善家中經濟，誤罹刑典，犯情可憫，現誠心悔過，從事正當工作，原審未考量上情，未依刑法第59條減刑或為緩刑宣告，仍定應執行有期徒刑2年8月，顯然過重，有違比例原則。

㈦、林兆豐部分：其犯罪後已認罪，現有正當工作及穩定收入，本件獲利甚微，因疫情影響家中經濟始犯本案，有情輕法重之情事，未依刑法第59條減刑及諭知緩刑宣告，量刑過重；原審認其所犯罪數已較第一審為少，惟就各罪定刑累加結果，仍為有期徒刑2年，與第一審相同，有違比例原則。

四、行為基於單一犯意，於同時、同地或密切接近之時地實行數行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪。然若如客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，縱構成同一之罪名，亦應依數罪併罰之例予以分論併罰。原判決依憑林庭右等7 人及所屬電信詐騙集團成員，於附表一至三所載期間，按日以群發語音方式，對大陸地區不特定民眾施詐之犯罪態樣，綜以鄭政銘警詢之供證及卷附相關電磁紀錄、數位證據截圖等證據資料，就林庭右、馬佳欣2 人犯行之罪數，應依不同之被害人列計，兼採最有利2 人之認定方式，乃以該集團不同成員接聽電話後成功轉至第二線人員之次數（即轉單數量）計算其等犯罪著手次數，勾稽數位證據截圖所示業績表、報酬給付，因認其2 人各有如附表一至三所示之加重詐欺取財既遂、未遂犯行次數，且係侵害不同被害人之法益，在刑法評價上各具獨立性，並非一個行為之持續動作，難以一行為評價，應予以分論併罰，併於理由內論述明白。凡此，概屬原審採證、認事職權之適法行使，核無所指採證違背證據法則、判決不載理由之違法。

五、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就林庭右等7 人所犯上揭各罪，已記明如何以各行為人之責任為基礎，綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並說明其等貪圖利益，所為致生危害性非淺，兼衡其等參與犯罪擔任之角色、犯罪分工、所得報酬、智識程度、家庭經濟狀況、犯後坦承犯行之態度等各情，林庭右、鄭政銘部分之罪各依組織犯罪防制條例第8條第1項、未遂犯減輕其刑，張運鴻、蔡晉豪、馬佳欣、黃柏睿、林兆豐部分之罪依未遂犯減輕其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，而為所示各罪刑之量定，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，所定之執行刑非以累加方式，亦給予幅度甚大之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，難認有濫用其裁量權限之違法情形。至於共犯或他案被告，因所犯情節或量刑審酌條件有別，基於個案拘束原則，自不得比附援引共犯或他案被告之量刑執為原判決有違背法令之論據。林庭右、蔡晉豪與其餘同案被告所犯情節、量刑審酌條件本有不同，自不得比附援引其餘同案被告之量刑結果，執為原判決有違背法令之論據。又原判決係就林兆豐所犯不得易服社會勞動及得易服社會勞動之各罪，分別定其應執行有期徒刑1 年4月、8月，並無不合，無所指所定執行刑與第一審相同之違法情形可言。

六、緩刑之諭知，除應具備一定之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之，與應否依刑法第59條酌量減輕其刑，均屬法院有權斟酌決定，故未酌減其刑或宣告緩刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原審審酌林庭右、鄭政銘、張運鴻、馬佳欣、黃柏睿、林兆豐上揭相關所犯情狀，認無可憫恕之事由，已闡述其理由明確，未予酌減其刑，並不違法。再原判決審酌馬佳欣、黃柏睿、林兆豐所犯情狀，認或本不符緩刑之要件，或不宜宣告緩刑，未對其3人諭知緩刑，亦不違法。

七、林庭右等7 人其餘上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與判斷證明力之職權行使，以及量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，且重為事實之爭執，俱難認已符合首揭法定之上訴要件，應認其等該部分之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。又本院為法律審，不調查新證據，本件既從程序上駁回林庭右之上訴，其於原審判決後向本院提出其配偶、親人書寫之陳情書、死亡證明書、感謝函、捐款收據等，欲證明有刑法第59條規定適用等情，自均無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401 條，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 段 景 榕