最高法院刑事判決

上訴人

許文俊

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年9月22日第二審判決（111年度上訴字第1436號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第10404號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人許文俊有如其事實欄（下稱事實欄）一之㈠及㈡所載轉讓禁藥甲基安非他命、販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，因而維持第一審分別論處上訴人犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥、毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪刑，以及諭知相關沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳為論述所憑之證據及論罪理由。對於上訴人於原審審理時所持辯解，何以均不足採信，亦於理由中詳加指駁。核其所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，並無足以影響其判決結果的違法情形存在。

三、上訴意旨略以：

㈠上訴人於民國109年9月6日與證人即所謂購毒者胡秉盛碰面，縱有交付甲基安非他命與胡秉盛，惟未收取任何金錢。而證人鄭吉宏證述當天沒有看到任何人拿錢出來；胡秉盛亦證稱：其沒有交付金錢，只是先賒欠各等語。上訴人究竟有無約定或收取任何對價、有無營利意圖，除胡秉盛之證詞外，並無任何補強證據佐證，上訴人應屬轉讓行為。原判決遽認上訴人有販賣第二級毒品犯行，有調查職責未盡及理由不備、矛盾之違誤。

㈡胡秉盛有施用甲基安非他命，其毒品來源應非只有上訴人一人。於109年9月20日經警查扣胡秉盛持有之甲基安非他命，距胡秉盛所謂向上訴人購買甲基安非他命之時間，已相隔逾2週，不能逕認該扣案之甲基安非他命係向上訴人取得，不得作為補強證據。原審未依聲請將前揭扣案與上訴人所持有之甲基安非他命囑託鑑定，逕認上訴人有轉讓及販賣甲基安非他命犯行，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈢上訴人購入原判決所認定之轉讓或販賣之甲基安非他命時間，應為109年7月15日之前，依刑法第2條第1項從舊從輕之規定，應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定，原判決適用修正後規定，有適用法則不當之違法。

㈣上訴人販賣甲基安非他命之對象只有1人，且沒有拿到價金，毫無獲利，犯罪情節尚非至惡。又上訴人係經由網路隨機向不認識之人購買，無法提供毒品上游相關資訊予警方追查，致無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，而修正前同條例第4條第2項之法定刑，為無期徒刑、7年以上有期徒刑（得併科罰金），倘逕依前揭法定刑科刑，不免過苛，在客觀上有足以引起一般人之同情，其犯罪情節尚堪憫恕。原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，有適用法則不當之違誤。

四、惟查：

㈠證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院自由裁量、判斷之職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為提起第三審上訴的合法理由。又證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。而所謂補強證據，係指證人之陳述本身以外，其他與待證事實具有相當程度關聯性之證據，且並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證供述人所陳述之犯罪事實非屬虛構，足資保障其所陳犯罪事實之真實性，即為已足。原判決依憑上訴人所為於事實欄一之㈠及㈡所示之時間、地點，與胡秉盛碰面之不利於己部分之供述，佐以胡秉盛、鄭吉宏之證詞，以及參酌卷內通聯紀錄、通訊軟體Line對話訊息翻拍照片、監視錄影翻拍照片、胡秉盛之尿液檢驗報告、衛生福利部草屯療養院毒品鑑驗書等證據資料，作為補強證據，相互勾稽，而為前揭轉讓、販賣甲基安非他命犯罪事實之認定。並就上訴人否認犯行所執各項辯解，何以係卸責之詞，而俱不足採，均已依據卷內資料逐一詳加指駁及說明取捨之理由。原判決並說明：販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，各次買賣之價格，因雙方資力、關係、需求數量、貨源是否充裕、風險評估等因素，而為機動性之調整，販賣者亦從各種價差、量差或純度之方式謀取利潤。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。則依上訴人與胡秉盛以Line針對毒品價格進行討論，可見雙方為有償之交易，上訴人自有意圖營利而販賣之犯意及行為。而胡秉盛對於有無交付價金與上訴人一節，於警詢、檢察官訊問及第一審審理時之證詞，有上訴人無償交付、全部價金賒欠或部分價金賒欠等齟齬，原審斟酌相關之Line對話訊息、上訴人之供述、鄭吉宏之證詞等其他證據，採取胡秉盛於檢察官訊問、第一審審理時有關部分價金賒欠之證詞，而未採取其有關無償轉讓或全部價金賒欠之證詞，已於理由詳細說明其取捨相異證詞之依據，核屬原判決本於證據取捨及判斷證明力高低之職權行使。另鄭吉宏於第一審審理時雖證稱：「（有無看到有人拿錢出來？）沒有」（見第一審卷第141頁），惟其於警詢、檢察官訊問及第一審審理時證述：「我沒有注意看」、「我沒有刻意去看他們在做什麼，而且晚上烏漆媽（嘛）黑的，我也看不到」、「因為我那時候在玩手機沒有特別看那麼清楚」（見警卷第21頁、110年度偵字第10404號卷第61頁、第一審卷第141頁）等語，而未採取鄭吉宏所述未看見有人拿錢出來之證詞，亦屬原判決本於證據取捨及判斷證明力高低之職權行使。原判決所為論斷、說明，尚與經驗法則、論理法則不悖，揆之上開說明，自不能任意指為違法。此部分上訴意旨指摘：原判決認定上訴人有販賣甲基安非他命犯行，有調查職責未盡及理由不備、矛盾云云，難認係適法之上訴第三審理由。

㈡刑事訴訟法第379條第10款所定依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之。故事實審法院得本於職權裁量之事項，綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決事實欄一之㈠及㈡所載上訴人轉讓及販賣甲基安非他命予胡秉盛之時間為109年8月26日、同年9月6日，而上訴人聲請囑託鑑定之甲基安非他命，係於109年11月11日遭查扣，時間已相隔2個月餘，難認有何關聯性。原審未依上訴人聲請就此贅為無益之調查，已說明所憑理由，依上開說明，並無調查職責未盡之違誤可言。此部分上訴意旨仍泛言指摘：原判決有調查職責未盡之違法云云，自非適法之上訴第三審理由。

㈢犯罪行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題。而販賣毒品以行為人對外銷售毒品為著手實行，至交付毒品為既遂。原判決說明：上訴人雖於109年9月5日開始與胡秉盛就販賣甲基安非他命之價金、數量進行磋商，惟於同年月6日凌晨正式交付毒品與收受價金，則上訴人販賣行為係在毒品危害防制條例第4條第2項109年1月15日修正公布、同年7月15日施行後，無比較新舊法之問題，因而適用修正後規定，於法並無不合。此部分上訴意旨，係就原判決已詳細論敘說明之事項，徒憑己意再事爭執，並非合法之上訴第三審理由。

㈣刑之量定及刑法第59條關於犯情可憫、情輕法重而酌量減輕其刑的規定，均屬事實審法院得依職權裁量的事項，法院除就具體個案犯罪，斟酌其情狀，有無可堪憫恕之外，並以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後，予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或明顯濫用其權限情形，即不得單憑主觀，任意指摘為違法，而據為合法上訴第三審的理由。依卷內事證，上訴人所為販賣第二級毒品犯行，在客觀上並無特殊原因或堅強事由足以引起一般同情而顯然可憫恕之情形，且上訴人於原審並未請求依刑法第59條之規定減輕其刑，則原審未認其犯罪之情狀顯可憫恕，而未依該規定酌減其刑，亦未說明不酌量減輕其刑之理由，自無違法可言。且原判決以第一審判決斟酌上訴人否認犯行、已獲取部分犯罪所得等刑法第57條各款所列情狀為量刑之基礎，而為量刑，符合罪刑相當原則、比例原則、公平原則，因而予以維持，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，即不得任意指為違法。此部分上訴意旨指摘：原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑，有適用法則不當之違法云云，並非合法之上訴第三審理由。

五、綜上，本件上訴意旨，核係對原審取捨證據與判斷證據證明力，量刑裁量職權之適法行使，以及原判決已經說明之事項，任意指摘為違法，或單純再為有無犯罪事實之爭論，均非適法之第三審上訴理由。本件上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法　官 李錦樑