最高法院111年度台非字第84號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 111年度台非字第84號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

陶璽文

上列上訴人因被告竊盜等案件，對於臺灣新北地方法院中華民國111 年1月25日定應執行刑確定裁定（110年度聲字第3552號，聲請案號：臺灣新北地方檢察署110 年度執聲字第2281號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。次按法院定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。又刑事訴訟法第370 條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件數罪之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘裁判宣告數罪之刑，部分曾經定應執行刑，再與其他宣告刑合併定其應執行之刑時，亦應同受此原則之拘束。故定應執行之刑，其裁量所定之刑期，倘較重於其中各罪曾定之應執行刑與其他各罪裁判宣告刑之總和，即違反上開原則，而有適用法則不當之違背法令。二、經查，本件被告陶璽文前因犯如臺灣新北地方法院（下稱新北地院）110 年度聲字第3552號裁定（下稱原裁定）附表所示之罪，先後經判處如附表所示之刑確定；原裁定就附表編號 3、編號5、編號7、編號10、編號11、編號13、編號16、編號17、編號18（有期徒刑部分）、編號19所示之罪，合併定應執行有期徒刑8年，形式上雖未逾刑法第51條第5款所定法律之外部界限（10年2月）。惟原裁定附表編號3、5、7、10所示之罪，經新北地院110 年度聲字第1150號裁定應執行有期徒刑1年6月確定；編號11所示之罪，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）109 年度易緝字第41號判決定應執行有期徒刑1 年2月確定；編號16所示之罪，經新北地院110年度審易緝字第1、2號判決定應執行有期徒刑9 月確定；編號18（有期徒刑部分）所示之罪，經新北地院109 年度審易緝字第43號判決定應執行有期徒刑1年2月確定，有各該裁定、判決及刑案資料查註紀錄表附卷可稽。原裁定所定應執行刑有期徒刑8 年，重於上開所定應執行刑，加計編號13、17、19所宣告有期徒刑之總合（計算式：1 年6月＋1年2月＋9月＋1年2月＋3 月＋2月＋4月＝5年4月），已逾法律之內部界限，依上揭說明，顯與不利益變更禁止原則有違，而有適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正與救濟。」等語。

二、本院按：定應執行刑之確定裁定，與科刑之確定判決有同等效力，如發現有違背法令情形，而於被告不利，自得提起非常上訴。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，同法第50條第1項前段、第51條第5款、第53條分別定有明文。且刑事訴訟法第370 條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定應執行刑，再與其他裁判宣告之刑定應執行刑時，在法理上亦同受此原則之拘束。亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和，否則即違反上開原則，而有適用法則不當之違背法令。

三、經查：本件被告即受刑人陶璽文所犯如原確定裁定附表（下簡稱附表，惟其中附表編號18部分，備註欄應補充為「1.新北地檢110 年度執字第6670號；2.有期徒刑部分，經新北地院109 年度審易緝字第43號判決定應執行有期徒刑1年2月」）編號1 至19所示共72罪，分別經臺灣士林、臺北、基隆、新北、桃園等地方法院先後判處罪刑確定，因符合數罪併罰規定，前經臺灣新北地方檢察署（下簡稱新北地檢署）檢察官向新北地院聲請定其應執行之刑，新北地院於民國111年1月25日以110年度聲字第3552號裁定就附表編號3、5、7、10、11、13、16、17、18（有期徒刑部分）、19所示各罪所處之刑，定應執行有期徒刑8 年，並經確定在案，有相關裁判書及臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。然附表編號3、5、7、10所示之罪，曾經新北地院於110 年4月1日以110年度聲字第1150號裁定定應執行有期徒刑1年6月確定；編號11所示之罪，曾經士林地院於109年12月11日以109年度易緝字第41號判決定應執行有期徒刑1年2月確定；編號16所示之罪，曾經新北地院於110年5月4日以110年度審易緝字第1、2號判決定應執行有期徒刑9 月確定；編號18（有期徒刑部分）所示之罪，曾經新北地院於110 年4月15日以109年度審易緝字第43號判決定應執行有期徒刑1年2月確定，有相關裁判書在卷可憑。嗣新北地檢署檢察官就被告所犯如附表編號3 、5、7、10、11、13、16、17、18（有期徒刑部分）、19所示48罪聲請定應執行刑，所定之執行刑，不得較重於上開編號「 3、5、7、10」、「11」、「16」、「18」所定應執行刑（有期徒刑1 年6月、1年2月、9月、1年2月），加計編號13、17、19所示宣告刑（有期徒刑3 月、2月、4月）之總合，即不得重於有期徒刑5年4月。惟原審法院未察，就附表編號3、5、7 、10、11、13、16、17、18（有期徒刑部分）、19所示各罪所處之刑，定應執行有期徒刑8 年，已逾前所定執行刑加計後裁判宣告刑之總和（即有期徒刑5年4月）。揆諸上揭說明，自與不利益變更禁止原則扞格，而有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。應由本院將原裁定關於被告所犯如附表編號3 、5、7、10、11、13、16、17、18（有期徒刑部分）、19所示各罪所處之刑之定應執行刑撤銷，並審酌被告所犯各罪間整體犯罪關係、各罪所反應被告人格、犯罪傾向以及對被告施以矯正之必要性等情，另行判決如主文第2 項所示，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1項第1款、第477條第1項，刑法第53條、第51條第5 款、第41條第1項前段、第8項，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純