最高法院111年度台上字第1667號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第1667號

上訴人

王紀堯

選任辯護人

江榮祥律師

上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年12月2日第二審判決（110 年度上訴字第2854號，起訴案號：

臺灣臺北地方檢察署109 年度偵字第2759號），提起上訴，本院

判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即原判決附表〈下稱附表〉一編號1）部分：

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人王紀堯所犯如附表一編號1之科刑判決部分，改判係想像競合犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第 2款之三人以上共同詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1 項之洗錢罪，並從一重論處上訴人犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪刑（下稱加重詐欺），固非無見。

二、惟查：

（一）按刑事訴訟法第348條第2項規定「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。」其立法理由已明揭：「如判決之各部分具有在審判上無從分割之關係，因一部上訴而其全部必受影響者，該有關係而未經聲明上訴之部分，亦應成為上訴審審判之範圍。例如，不論上訴權人係對實質上一罪或裁判上一罪之有罪或無罪、免訴、不受理部分上訴，其有關係之『有罪』部分，視為亦已上訴，此不僅可使各部分犯罪事實之確定時期一致，更有利於被告之量刑。但未經聲明上訴之部分，倘為無罪、免訴或不受理者，應使該無罪、免訴或不受理部分不生移審上訴審之效果而告確定，以避免被告受到裁判之突襲，並減輕被告訟累，且當事人既無意就此部分聲明上訴，將之排除在當事人攻防對象之外，亦符合當事人進行主義之精神，爰增訂第二項但書規定，以資適用。又本項但書所稱無罪、免訴或不受理者，並不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之。」又刑事訴訟法上開增訂之第2 項但書部分，依刑事訴訟法施行法第7 條之13前段規定「民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348 條規定。」是於該條項修正施行前已繫屬於第一審或第二審法院之案件，在修正施行後始因上訴而繫屬於各審級者，為保障上訴人之上訴權、當事人之程序利益及尊重當事人設定之攻防範圍考量，並避免被告受突襲判決之不利益結果發生，應認110年6月18日刑事訴訟法第348 條修正施行前已繫屬於第一審或第二審法院之案件，在修正施行後因上訴而繫屬於第二審或第三審法院者，應適用修正後規定以定其上訴範圍，此為本院最近一致之見解（參本院110年度台上字第5375號判決意旨）。

（二）查上訴人被訴與李延明意圖為自己不法之所有，加入由真實姓名年籍不詳、暱稱為「雷丘」、「賤兔」等成年人組成以實施詐術為手段，且具有持續性及牟利性之有結構性之三人以上詐騙集團組織，而涉犯組織犯罪防制條例第 3條第1 項後段之參與犯罪組織罪部分，並經公訴意旨認應與違反洗錢防制法及其後之第一次加重詐欺罪嫌，以一行為觸犯該數罪名，請依刑法第55條想像競合犯之規定論以刑法第339條之4第1項第2款之罪等語。惟其中涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪部分，業經第一審法院以：上訴人於108年9月20日經第一審另案以108年度審訴字第711號判決雖認定共同犯詐欺取財罪，然細繹該案犯罪事實，係於108年4月間，先由真實姓名、年籍不詳之成年男子（下稱甲男）所屬詐欺集團之真實姓名、年籍不詳之成員施用詐術，致被害人陷於錯誤，復由甲男透過網路遊戲之通訊軟體指示上訴人至指定處所之廁所拿取工作手機及提款卡，甲男嗣再指示其將人頭帳戶內金錢全部提領出來等情，該案犯罪時間與本案相距僅1 月，復與證人即共同被告李延明、證人即同案共犯董丞軒證述上訴人係於108年4月底招募其等為本案詐騙集團車手之時間相近，且均以工作機聯繫，並在商店廁所以丟包方式交付物品之犯罪手法亦雷同，可認該案係上訴人加入本案詐騙集團後所為。該案固僅認定其犯刑法第339條第1項之共同詐欺取財罪，然係因其於該案審理中坦承犯行，乃就是否有三人以上參與之加重詐欺犯行未再予以調查，而僅以卷內證據認定上訴人係共犯普通詐欺取財罪。惟綜觀李延明、董丞軒之證述及本案卷內其他證據，已足認上訴人於該案亦同係參與本案詐騙集團後所為。從而，該案判決早於本案繫屬之日，本案自非上訴人加入同一詐欺集團所為各犯行間「最先繫屬於法院之案件」，亦非「首次」著手加重詐欺犯行。因認關於上訴人所犯本件加重詐欺取財等犯行，自均無由再論以參與犯罪組織罪之罪責，公訴意旨認上訴人就本案所犯詐欺取財犯行，應併論以組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，容屬誤會等旨（見第一審判決第12頁第1至5行）。是本件公訴意旨所指上訴人涉犯與首次加重詐欺等罪有想像競合關係之組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織部分，業經第一審敘明無由再論以該罪之罪責。則依上揭規定及說明，檢察官既未就經第一審為無由再論之參與犯罪組織罪部分向原審提起上訴，而係僅由上訴人就第一審諭知罪刑部分不服提起上訴，並於110年8月27日繫屬原審，則上開參與犯罪組織部分，自不生移審於原審之效果而已告確定。原審未注意及此，仍將不在其審理範圍之該部分納入審理，並撤銷第一審此部分之科刑判決，改判上訴人併想像競合犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，而從一重論處加重詐欺罪刑，其判決非無不適法則及未受請求之事項予以判決之違誤。

三、上訴意旨執以指摘，為有理由，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決之基礎，原判決上述違背法令情形，已影響於事實應否減縮之認定及相關量刑之辯論，本院尚無從逕予自為判決，應認原判決此部分應予撤銷發回更審。

貳、上訴駁回（即附表一編號2至11）部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人有原判決事實欄所記載之此部分犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處上訴人犯如附表一編號2 至11所示之加重詐欺共10罪之罪刑。已詳敘其調查、取捨證據之結果，與如何憑以認定本件犯行之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略稱：

（一）共同被告李延明關於其與上訴人交款方式之陳述，第1 次警詢時所述與第一審之供稱不符，而檢察官又採取誘導式訊問，使其供稱工作機係由上訴人交付，然均與第1 次警詢、第一審之證述不符。且第一審之供述對上訴人是否在場一事亦說詞反覆悖離事實，又對照其於另案臺灣桃園地方法院110年度金訴字第164號詐欺案之結證，可知上訴人係於108年5月20日起方涉案，此與本案起訴書謂上訴人於108年5月18至19日於新店擔任收水之涉案情節不符；況李延明於上開另案第一審證稱其與上訴人聯繫係使用個人手機並非工具機，亦可知李延明於本案第一審之供證不實。而另位同案共犯董丞軒係為獲從輕量刑之寬典，方供出上訴人，惟依其於第一審之供述可知並未親眼見到上訴人取款，而屬推測之詞自不得作為證據。原判決採用上開各悖離事實之第一審證詞作為認定上訴人有罪之依據，其採證自有違反證據法則之違法。

（二）原判決引用卷內之非供述證據，皆僅能證明李延明提領被害人匯款之行為，不足證明上訴人亦在現場參與犯罪，則李延明與董丞軒指證上訴人涉案，均僅屬其等之片面證述，原判決援為認定本件事實之依據，亦與證據法則有違。

（三）原判決理由欄貳、一、㈠、3 所述上訴人有參與本件犯行之「本案證人李延明如附表二所示之提款時間及地點」，乃原審整理自檢察官起訴時所製作之一覽表，其屬間接或情況證據，而非李延明提領本案款項之際即已存在之證據，自不具認定上訴人犯罪與否之證據適格，無從充作本件之補強證據；另同理由欄所示之書證即提款監視器錄影畫面截圖、臺灣中小企業銀行國內作業中心108 年11月27日函及附件、彰化商業銀行股份有限公司108 年11月29日函及附件、中華郵政股份有限公司108 年11月29日函及附件、板信商業銀行108 年11月29日函及附件、陽信商業銀行股份有限公司108 年11月28日函及附件、臺灣銀行桃園分行108年12月3日函及附件、告訴人提供之交易明細或截圖，與警察機關受理報案及通報警示所製作之表件，亦均僅證明李延明犯罪，不能證明上訴人涉犯本案。至附表一證據名稱欄所示之各被害人於警察詢問時之陳述，皆屬審判外之供述證據，不具補強證據之適格，原判決據此認定，自有悖於證據法則之違法。

（四）第一審係以受命法官依職權查詢之Google地圖作為佐證李延明、董丞軒供述證據屬實之補強證據，惟此證據係於110年5月13日最後一次開庭後始附卷，上訴人之辯護人不及就此為實質辯護。且該證據僅證明李延明提款之地點，尚不能證明上訴人確實曾至該地點取走李延明所提領之被害人匯款款項，無從作為證明其等陳述為真實之補強證據。原判決僅憑共同被告及同案共犯之供述，即為上訴人有罪之認定，有不適用法則之違法。

（五）上訴人於警詢及歷審訊問時均坦承案發當日在新北市新店區民權路、北新路3 段一帶，並辯稱任職酒店經紀，當日係去開發酒店小姐等語，此與李延明第一審訊問時之供稱相符，應為有利於上訴人之認定。原判決仍為上訴人有罪之認定，同有不適用法則之違法。

三、惟查：

（一）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。此乃根據當事人對傳聞證據有處分權而來，為貫徹加重當事人進行主義色彩之精神，於當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第159條第1項不得為證據之情形，仍表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」或「不爭執」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，為求與明示同意制度理論一貫，且強化言詞辯論主義，確保訴訟當事人到庭實行攻擊防禦，使訴訟程序進行順暢，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意。原判決已於理由壹、二、㈢說明上訴人雖曾於原審準備程序時爭執證人即被害人劉家羚、林佳玲、張郁欣、陳幸榆、洪雅玲、劉育澐、王宇芸、黃臨秋、朱瑀潔、吳甯珍及陳炯霖於警詢時陳述之證據能力，然於原審審理時已表示不爭執，而該等審判外所為之陳述，均依法踐行調查證據程序，且均不爭執證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵及證明力過低等情，與本案之待證事實具關聯性，認以之作為證據為適當，自均具有證據能力等旨。是上訴人既已就上開各證人之警詢陳述表明不爭執其證據能力，亦未於原審言詞辯論終結前聲明異議，則原判決審酌並予說明如何認定其有證據能力之理由，而採為認定上訴人本件犯罪事實之依據，自無上訴意旨㈢所指採證違反證據法則之違法可言。至關於上訴人所爭執第一審依職權查詢之Google地圖資料之證據能力部分，原審亦已於上開理由四、敘明並未引據為認定上訴人犯罪與否之證據，則上訴意旨㈣執第一審以受命

述證據屬實之補強證據，而指摘原判決資以補強共同被告及同案共犯之供述，並據為上訴人有罪之認定，有不適用法則之違法云云，亦非屬合法上訴第三審之理由。

（二）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，本得由事實審法院依其確信自由判斷之。且我國刑事訴訟法對於補強證據的種類，並無設限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實的本身即情況證據，均得為補強證據的資料。而關於證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信。原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，已敘明如何認定上訴人有其事實欄所載各犯行所憑證據及得心證之理由。對於上訴人在原審所為略如第三審上訴意旨之辯解如何不足採，並已逐一指駁，所為論斷及說明，俱有相關證據在卷可資佐證。且原判決於理由貳、一、㈠復詳予說明：依李延明、董丞軒各證述內容，就上訴人介紹其等加入上訴人所屬之詐欺集團，如何分工、提款、聯絡方式、上交款項及分配報酬等重要之基本情節均相一致，事理連貫，而無齟齬之處。另參以李延明就其所涉本案犯罪事實於第一審坦承不諱，而董丞軒就其參加本案詐欺集團所涉之犯行亦經法院另案判處罪刑確定。是倘非實情如其等所證述，則李延明、董丞軒既未因此部分可獲取較輕之刑責，竟為要誣陷上訴人犯罪，而羅織出與一般實務上常見詐欺集團犯罪刻意製造斷點，使犯罪偵查難以追查真正上手等作業模式之相同說法，足徵李延明、董丞軒所證述情節堪以採信。且上訴人於警詢及第一審已供承：我於108年5月18日早上至同年月19日凌晨0 時58分許，有與李延明共同前往新北市新店區民權路、北新路3 段一帶，並進入位於新北市○○區○○路00號之摩斯漢堡、同市區○○路00號之星巴克咖啡店等語，而比對李延明如附表二所示之提款時間及地點，堪認上訴人於李延明提領本案款項之際，均在提領地點附近，況上訴人所供認當時確有進入之上開摩斯漢堡及星巴克咖啡店，亦均與李延明、董丞軒所證其等交付提領款項之地點相符；其雖辯稱：當時是做酒店經紀，因李延明說有女生想到酒店上班，才於108年5月間與李延明前往找那位女生洽談云云，惟所辯與李延明證述見面之目的已有不符，且上訴人於警詢亦從未述及李延明要介紹女生至酒店上班之情，顯係臨訟飾卸之詞而如何無從憑採。是原判決綜合李延明、董丞軒前揭證述及上訴人所供各情，暨卷附之提款監視器錄影畫面截圖、各相關金融機構之函件、告訴人提供之交易明細或截圖，與警察機關受理報案及通報警示所製作之表件等文書證據資料，已說明如何認上訴人參與本案犯行事證明確等旨。核其所為論斷及說明，俱有相關證據在卷可資佐證，採證認事並無違背證據法則之違法。上訴意旨㈠、㈡、㈢、㈤均係置原判決已明白論斷之事項於不顧，仍就屬原審採證、認事職權之適法行使，任以己意指摘原判決所認定之犯罪事實除李延明與董丞軒之片面證述外並無其他證據，且有適用證據法則不當及不適用法則之違法云云，均洵非適法之第三審上訴理由。至上訴意旨㈢所指原判決援為說明之附表二所示提款時間及地點一覽表部分，雖於其判決理由貳、一、㈠、5.併予敘明該表可資為李延明、董丞軒證述之間接或情況證據以保障其等證述之真實性等語，惟原判決認定上訴人本件犯行，係綜合案內其他所有證據，並非專以李延明、董丞軒之證述，或由原審整理製作之一覽表為唯一證據，是縱除去此一覽表部分，仍應為同一事實之認定，並不影響全案之情節或判決之本旨，且於判決之結果亦不生影響，自亦不得據為上訴第三審之理由，附此敘明。

四、綜上及其餘上訴意旨均係置原判決明白之論斷於不顧，任憑自己說詞指摘原判決違法，洵非適法之上訴第三審理由。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401 條，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純