最高法院111年度台上字第2191號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第2191號

上訴人

臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官林蓉蓉

上訴人

即被告

王奕淞

上訴人

（被 告） 劉子弘

選任辯護人

洪珮菱律師

上列上訴人等因被告等違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年11月24日及12月8日第二審判決（11 0年度上訴字第1706號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度少連偵字第235、331號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷（即原判決及第一審判決關於上訴人即被告甲○○、上訴人乙○○〔下稱甲○○等2人〕強制工作）部分

一、刑事訴訟法第348 條有關上訴範圍之規定，業於民國110年6月16 日修正公布施行，並自同年月18日起生效，其第3項明定「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，其立法理由第3 點，並說明「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」之旨，是於我國刑事法採行刑罰與保安處分雙軌制裁體系下，保安處分與犯罪（違法）行為及其刑罰，非絕對不可區分，尤其是刑法沒收新制將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果後，因已非刑罰（從刑），認其與犯罪（違法）行為並非絕對不可區分，即使對本案上訴，當原判決採證認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，可分離將沒收部分撤銷改判，其餘本案部分予以判決駁回，已為本院近年來一致之見解。本於相同法理及前述訴訟法修正之內涵，當原判決採證認事及量刑均無不合，僅保安處分部分違法或不當，自可分離將保安處分部分撤銷改判，其餘本案罪刑部分則予以判決駁回。本件原判決關於甲○○就依想像競合犯規定，從一重論以犯發起犯罪組織罪、關於乙○○就依想像競合犯規定，從一重論以共同犯指揮犯罪組織罪所各宣告之強制工作部分，與其等所犯各該罪及他罪犯罪事實之認定及刑罰之量定，予以分割審查，並不發生裁判歧異之情形，則基於前述保安處分之獨立性，本院自得單就屬保安處分之強制工作部分分離，予以撤銷，合先敘明。

二、有關刑事法之強制工作是否違憲？司法院大法官業於110 年12月10日作出釋字第812 號解釋，宣告違憲，其解釋意旨略以：「……94年2月2日修正公布並自95年7月1日施行之刑法第90 條第1項及第2項前段規定：『（第1項）有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作。（第2項前段）前項之處分期間為3年。』……就受處分人之人身自由所為限制，均違反憲法第23條比例原則，與憲法第8 條保障人身自由之意旨不符，均應自本解釋公布之日起失其效力。」、「106年4月19日修正公布之組織犯罪防制條例第3 條第3項規定：『犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年。』（嗣107年1月3日修正公布第3條，但本項並未修正）就受處分人之人身自由所為限制，違反憲法比例原則及憲法明顯區隔原則之要求，與憲法第8 條保障人身自由之意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」等旨。從而，第一審及原判決關於前述對甲○○等2 人據以宣告應於刑之執行前強制工作之法律，已因前揭解釋之公布，失其效力。原審未及審酌，就上開強制工作之宣告，仍予維持，自非適法。檢察官（僅就甲○○強制工作部分提起上訴）及甲○○等2 人上訴意旨指摘及此，為有理由，本院自應將原判決及第一審判決關於甲○○等2人強制工作部分撤銷，以資適法。

貳、上訴駁回（即甲○○等2人除強制工作以外之上訴）部分

一、甲○○部分

（一）按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

（二）本件甲○○上訴意旨略稱：

1、其於偵審中對所犯組織犯罪防制條例部分，均坦承犯行，符合偵審自白的要件。原審雖記載有依組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定予以減輕其刑，但就發起犯罪組織罪，竟未審酌其發起本案詐欺機房期間非長，並未取得犯罪所得，而仍論處其有期徒刑3年2月，形同完全未依該條規定予以減刑，有判決不適用法則或適用法則不當之違法。

2、其前案所犯是毀損案件，與本案犯罪性質差異甚大。原判決未審酌是否有累犯加重之必要，逕認其刑罰反應力薄弱而依累犯加重本刑，已違反司法院釋字第775 號解釋意旨，有判決不適用法則或適用法則不當的違法。

3、原判決定應執行刑有期徒刑3年9月，較乙○○的有期徒刑2年5月為重。可見確屬過重而與平等原則、比例原則有違。有判決不適用法則或適用法則不當之違法。

（三）惟查：原判決維持第一審關於依想像競合犯規定，從一重論處甲○○發起犯罪組織罪刑、犯三人共同詐欺取財未遂罪刑（共7 罪），及為沒收之宣告，駁回其該部分在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。

（四）原判決就甲○○所犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起犯罪組織罪部分，已於理由欄說明：其於偵查及審判中均自白犯罪，依同條例第8條第1項後段規定，減輕其刑，惟其提供資金發起本件犯罪組織，造成多人涉案，甚至乙○○亦係其所招募，可見其犯罪情節較乙○○重，而應量處較乙○○為重之刑等旨。另甲○○所犯發起犯罪組織罪之法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金」，第一審對甲○○先依累犯予以加重，再依組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定減輕其刑後，審酌刑法第57條之一切情狀，判處有期徒刑3年2月，原審認為適當，而予維持。屬其量刑裁量職權之行使，無上訴意旨稱漏未審酌組織犯罪防制條例第8條第1項後段減刑之違法可指。

（五）原判決已說明甲○○因毀損案件（下稱前案），經判處有期徒刑並執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，而由其本件所犯之犯罪類型，可知並非一時失慮、偶然發生，足認前案之徒刑執行無成效，對於刑罰之反應力顯然薄弱，因認無司法院釋字第775 號解釋所指罪刑不相當之情形，乃依累犯之規定加重其刑。屬裁量權之行使，自難指為違法。

（六）定執行刑屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決認第一審以甲○○之責任為基礎，審酌其無視境外詐欺對我國國際名譽之打擊，所生危害非輕，犯後坦承犯行，尚具悔意等，予以處刑並定應執行刑為適當，而予維持；另說明其犯罪情節如上所述，較乙○○為重，應量處較乙○○為重之刑。上訴意旨以原判決所定應執行刑較乙○○為重，顯屬過重而有違法等，係就原審裁量職權之合法行使或原判決已斟酌說明之事項，以自己之說詞，持不同之評價，而為指摘，並非上訴第三審之適法理由。

（七）從形式上觀察，原判決此部分並無違背法令之處。上訴意旨置原判決之論述於不顧，徒以自己之說詞，對原審裁量之職權行使，任為指摘，與首述法定上訴要件不符。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、乙○○部分

（一）第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395 條後段規定甚明。

（二）乙○○不服原審判決，於110 年12月14日提起上訴，其所提之上訴狀，除前述經撤銷之強制工作部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上述規定，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條、第397條，判決如主文。

刑事第六庭審判長法 官 李 英 勇