最高法院111年度台上字第3607號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第3607號

上訴人

臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官陳立偉

上訴人

即被告

黃世禎

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111 年5 月4 日第二審判決（111 年度上訴字第674 號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署109 年度偵字第7574號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人即被告（下稱被告）黃世禎如其犯罪事實欄所載販賣第二級毒品甲基安非他命4 次及意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命1 次之犯行，乃維持第一審論被告以販賣第二級毒品4罪、意圖販賣而持有第二級毒品1罪罪刑（均累犯，經裁量後均加重其刑），暨相關沒收、追徵之諭知，並定其應執行刑之判決，而駁回被告在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於被告坦承犯罪之供述何以均與事實相符而足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

三、上訴人等上訴意旨：

㈠、檢察官上訴意旨略稱：被告本件販賣甲基安非他命4 次之所得共新臺幣（下同）2 萬5000元，業與其持有之其他金錢相互混同，因此就警察於搜索時所扣押之被告持有現金4萬2000元，於其中2萬5000元之範圍內，乃為關於犯罪利得之扣押，而非關於保全追徵抵償之「（假）扣押」，詎第一審判決對被告論罪科刑，竟未直接諭知扣案現金4萬2000元於其中2萬5000元範圍內應予沒收，而為沒收、追徵之諭知，自有違誤，原判決未予撤銷糾正，猶予維持，亦有不當云云。

㈡、被告上訴意旨略稱：⒈檢察官起訴時未主張伊本件之犯行符合累犯之規定，且檢察官於法院審理時復未就伊本件犯行構成累犯之事實及應加重其刑之事項，具體指出證明之方法，而法院亦未踐行調查、辯論程序，實有違憲法第16條訴訟權保障之意旨。⒉伊已供出本案毒品之來源係蔡志昌及黃永奇，乃原判決未依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕或免除其刑，殊有不當。⒊伊於原審曾聲請傳喚證人張先酩及黃華新，資以證明伊毒品之部分來源為黃永奇，乃原審就此有利於伊之事項漏未調查，允有欠妥云云。

四、惟查：

㈠、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，而於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1項前段、第3項定有明文。另刑法諭知沒收之標的，不論係犯罪所用、犯罪所生、犯罪預備之物或犯罪所得，於其客體之原物、原形仍存在時，自是直接沒收該「原客體」。惟於「原客體」不存在時，將發生全部或一部不能沒收之情形，此時即有施以替代手段，對被沒收人之其他財產，執行沒收其替代價額，以實現沒收目的之必要。不因沒收標的之「原客體」為現行貨幣，或現行貨幣以外之其他財物或財產上利益而有不同。原判決已敘明：被告因本件4 次販賣甲基安非他命犯行所收取之價金合計2 萬5000元，雖未扣案，然既係其販賣毒品之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等旨（見原判決第10頁第3至9行），復說明檢察官雖主張應從被告遭扣案之現金4 萬2000元中，諭知沒收其中犯罪所得2 萬5000元等語，然被告本件販賣時間與查獲時間相隔甚久，被告於第一審審理時亦稱：是其租車子跟繳房租的錢，非其販賣毒品之所得等語，此外亦無證據可資認定扣案現金為犯罪所得，自不能將之視為被告犯罪所得而予宣告沒收，而屬案件確定後應否從中追徵價額之執行問題等情（見原判決第10頁第18至24行），核其所為論斷說明俱有卷內資料足憑，且於法無違。檢察官上訴意旨所云，無非係對於原判決已詳加論敘說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，尚非合法之第三審上訴理由。

㈡、司法院釋字第775號解釋意旨略謂：刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語。原判決本於斯旨，審酌被告前因販賣第一級毒品、第二級毒品案件執行完畢後，復再犯本罪，其對刑罰反應能力薄弱，兼衡其前、後之犯罪均屬毒品之同質犯罪。故認第一審判決依刑法第47條第1 項累犯之規定，對被告加重其刑，尚不生罪刑不相當之情形。本件起訴之檢察官雖未指明被告本件之犯行符合累犯之依據及其理由；然原審審判期日之蒞庭檢察官於論告時，業已依據卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所顯示之被告前案經判決內容及其執行情形，陳明被告之本件犯行合於累犯得加重其刑之規定等旨（見原審卷第413 頁），衡情尚難謂檢察官並未主張或盡其舉證、說明責任，原判決亦說明何以維持第一審論以累犯認定之理由綦詳，核其論斷俱有卷內資料足憑，且並無違誤之情形，自不得任意指摘有何違法。被告此部分上訴意旨，無非係對原判決已明白論斷之事項，以自己之說詞，任意指摘，同非適法之第三審上訴理由。

㈢、毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指行為人供出其本案犯行之毒品來源而言，亦即須供出之毒品來源與行為人被訴定罪之該犯行有直接關聯，且因而使檢、警偵查人員查獲其他正犯或共犯者，始得適用該規定減免其刑。若無足認為係與本案被訴犯行具有關聯性之毒品來源，或未因而查獲其他正犯或共犯者，即難認與該條項減免其刑規定之要件相合。原判決已說明被告雖曾供出其本案之毒品來源為蔡志昌及黃永奇，但警察或檢察官並未因此查獲蔡志昌；至黃永奇雖曾遭臺灣彰化地方檢察署檢察官查獲涉嫌販賣毒品，但消息並非來自被告，係另有其他線報來源，被告自無從適用毒品危害防制條例第17條第1 項之餘地，至就被告積極和檢、警合作之犯罪後態度，得於量刑時予以斟酌等旨綦詳（見原判決第6頁第4行至第7頁第2行），核其所為之論斷，俱有卷內資料可佐，並無違背法令之情形。被告上訴意旨猶執陳詞，任意加以指摘，無非係對於原判決已詳加論敘說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，要非合法之第三審上訴理由。

㈣、當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。待證事實已臻明確而無再調查之必要者，應認為不必要，刑事訴訟法第163 條之2 第 1項、第2項第3款分別定有明文。原判決對於被告於原審聲請傳喚張先酩及黃華新，資以證明伊毒品之部分來源為黃永奇一節，因本案待證事實已臻明確，核無對前揭事項再為調查之必要，因而未依其聲請傳喚張先酩及黃華新到庭，雖漏未說明何以不予傳喚之理由，稍有欠妥，但於判決結果不生影響，要難任意指為違法。被告此部分上訴意旨，置原判決對於屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，要非合法之第三審上訴理由。

㈤、揆之首揭說明，檢察官及被告之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第九庭審判長法 官 蔡 彩 貞