臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

黃世禎

指定辯護人

本院公設辯護人郭博益

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院110年度訴字第59號中華民國110年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署109年度偵字第7574號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、黃世禎明知經毒品危害防制條例規定為第二級毒品之甲基安非他命，係依法列管之毒品，不得非法持有、販賣，仍分別為下列行為：

㈠基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，於如附表編號1至4所示之時、地及交易經過，販賣甲基安非他命予陳志超以牟利。

㈡基於意圖販賣而持有甲基安非他命之犯意，於民國109年12月22日凌晨，向真實姓名年籍不詳之成年人取得甲基安非他命1大包（驗餘淨重34.4455公克、驗前純質淨重34.6226公克），伺機販售而持有之。嗣經臺灣雲林地方法院法官核准對黃世禎所持用行動電話門號0000000000號實施通訊監察，並經警分別於109年12月22日及23日，持臺灣苗栗地方法院核發之搜索票前往彰化縣○○鄉○○路0段000號對黃世禎執行搜索，並扣得SAMSUNG廠牌手機1支；在苗栗縣○○市○○里○○00○0號0樓0套房之居處執行搜索，並扣得上開甲基安非他命後，始查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告、行政院海洋巡防署偵防分署彰化查緝隊移送臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，檢察官、上訴人即被告黃世禎（下稱被告）及指定辯護人於本院審理時皆稱沒有意見或同意作為證據（見本院卷第77至81、403至404頁），復未於言詞辯論終結前爭執或聲明異議（見本院卷第404至415頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，且與待證事實具有關連性，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自具有證據能力。

二、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之書證及物證，其中書證部分若以該書面證據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，即不能謂其無證據能力。經查，本判決下列所引用之非供述證據，與本案待證事實具有關聯性，亦查無違法取得之情形，且檢察官、被告及指定辯護人亦未爭執其證據能力，自得作為本案之證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、上開犯罪事實，業據被告於偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見偵卷第120至121、154頁，原審卷第135、296頁，本院卷第77、412頁），並有如附表證據清單欄所示之證據，及扣案之甲基安非他命1包在卷可佐，足認被告之自白與事實相符。

二、販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「稀釋純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。而政府查緝毒品甚殷，處罰販賣毒品罪刑至重，果若被告並無營利意圖，自無甘冒遭查緝之風險無端交付毒品予他人。此觀之被告於原審準備程序時供稱：本案販賣毒品是賺自己施用的量等語（見原審卷第138頁），益可證明。揆諸上開說明，本件被告所為如附表所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，應有從中賺取量差而牟利之意圖，其主觀上確有營利之意圖甚明。

三、綜上，本件事證明確，被告販賣及意圖販賣而持有第二級毒品甲基非他命之犯行，均堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得販賣、持有。是核被告就犯罪事實欄一、㈠所為（即如附表編號1至4），均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。其販賣第二級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品前，持有第二級毒品、第二級毒品純質淨重20公克以上之行為，為嗣後販賣、意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。又被告上開所犯各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

二、數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議紀錄參照）。經查：被告前因販賣第一級毒品、第二級毒品案件，其中有期徒刑部分經本院於95年9月11日，以95年度聲字第791號裁定應執行有期徒刑10年8月確定(下稱第1案)，於95年3月31日入監執行，並於105年8月25日執行完畢；且被告另因販賣第一級毒品案件，經本院於96年8月20日，以96年度上重訴字第23號判決判處有期徒刑8年確定（下稱第2案）；上開2案並經本院於105年9月5日，以105年度聲字第1327號裁定應執行有期徒刑17年確定，於105年12月30日假釋出監，且於本案行為終了時止，其假釋尚未期滿等情，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第39至42頁）。揆諸前開決議意旨，上開第1、2案雖已定刑，惟第1案之有期徒刑既已先於105年8月25日執行完畢，自不因嗣後於105年9月5日定其執行刑之裁定確定而影響先前一罪已執行完畢之事實（最高法院106年度台非字第226號、107年度台非字第213號判決意旨參照）。從而，被告於受上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯。參酌司法院釋字第775號解釋意旨，可認其對刑罰反應力薄弱（刑法第47條之立法理由參照），兼衡其前、後之犯罪均屬毒品之同質犯罪，認本案依累犯規定對被告加重其刑，並無其所受刑罰超過所應負擔罪責而致其人身自由因此遭受過苛之侵害情事，故認應依刑法第47條第1項之規定，就其無期徒刑以外之法定刑，依法加重其刑。

三、關於毒品危害防制條例第17條第1項之減刑事由：

㈠按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。而法院非屬偵查犯罪之機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出毒品來源行為，是否已因此使偵查機關破獲毒品來源之人及其事，而符合減免其刑之規定，以資審認；倘無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院因而未依聲請或本於職權，就被告所指毒品來源自行追查其他正犯或共犯，仍不能遽指有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法（最高法院110年度台上字第5309號判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，減免其刑寬典規定，其中所稱「供出毒品來源」，依其文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關的「本案毒品來源」而言，若被告所供出的資訊與自己所犯的本案無關，僅能認為提供他案線報，縱然警方因而查獲他案的正犯或共犯，祇能就其和警方合作的犯罪後態度，於本案量刑時加以斟酌，尚不能逕依上揭規定予以減輕或免除其刑（最高法院107年度台上字第1916號判決意旨參照）。

㈡被告雖稱：「張森明（音譯）」和黃華新可以證明我的上手是黃永奇與蔡志昌，我有配合警方提供毒品來源，本案應有毒品危害防制條例第17條第1項之適用等語（見本院卷第402、409頁）。然經本院向檢警函詢有無因被告供述而查獲上手乙節，其中海洋委員會海巡署偵防分署彰化查緝隊函覆以：「黃永奇於筆錄中對自己109年12月22日持有之甲基安非他命毒品部分，表示為自己施用，並非欲販售予被告；蔡志昌於本隊注偵期間，遭彰化縣警察局刑事警察大隊緝獲，偵查原因消滅。」等語；臺中市政府警察局豐原分局函覆以：「本分局與海洋委員會海巡署偵防分署彰化查緝隊共同偵辦案件，查緝被告毒品上手之相關資訊，由該查緝隊承辦人統合函復貴院。」等語；臺灣彰化地方檢察署函覆以：「本署查獲黃永奇販賣毒品案件，並非因被告所提供之上手來源，而係因其他情資而查獲，且本署並無查獲蔡志昌販賣毒品案件。」等語；臺灣苗栗地方檢察署函覆以：「所詢被告供出毒品來源乙節，非本署偵辦案件，查獲情形逕以海洋委員會海巡署偵防分署彰化查緝隊陳報結果為依據。」等語，有海洋委員會海巡署偵防分署彰化查緝隊查緝隊111年4月13日偵彰化字第1112200371號函暨職務報告、臺中市政府警察局豐原分局111年4月18日中市警豐分偵字第1110019654號函、臺灣彰化地方檢察署111年4月18日彰檢秀秋110偵10513字第1119015932號函、臺灣苗栗地方檢察署111年4月19日苗檢松廉109偵7574字第1119009575號函在卷可佐（見本院卷第95、99、391、393、395頁）。是尚難認本案已因被告供述而有查獲其他正犯或共犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用。從而，被告上開所辯即難以採信。又被告所供出的資訊雖與自己所犯之本案無關，而無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之餘地，然就被告積極和檢警合作之犯罪後態度，自得於量刑時予以斟酌。

四、關於毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由：按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就犯罪事實欄一、㈠（即如附表編號1至4）所示販賣甲基安非他命、犯罪事實欄一㈡所示意圖販賣而持有甲基安非他命之犯行，均於偵查、原審及本院審理中自白，已如前述。是本案自應依上開規定減輕其刑，並就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分，依法先加後減（無期徒刑部分不得加重）。

五、又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院106年度台上字第3840號判決意旨參照）。本件被告及辯護意旨雖請求依刑法第59條減輕其刑等語（本院卷第13、414頁）。惟依上開說明可知，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本件被告販賣第二級毒品之對象、次數、數量及所得雖均非甚多，而與中、大盤販賣大量毒品者截然有別，惟販賣第二級毒品罪，對於國家、社會危害甚鉅，其最輕本刑為有期徒刑10年，被告復已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，其最低刑度為有期徒刑5年；且被告為警查獲時已購入第二級毒品欲伺機販售，顯意圖販賣而持有上開毒品，已如前述，顯見依被告為本件犯行之目的、動機、手段及情節，並無任何特別緣由而在客觀上足以引起一般同情之處，而有失之過苛或情輕法重之情形，故本院認並無適用刑法第59條規定之餘地，併此說明。

肆、本院之判斷

一、原審認本件被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第5條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項等規定，審酌被告明知毒品對人體危害之鉅，且甲基安非他命足以造成施用者生理成癮性及心理依賴性，導致精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，嚴重戕害國人身體健康，竟仍實施前揭販賣、意圖販賣而持有毒品犯行，足見其對於法律禁止販賣、持有毒品之規定，呈現漠視及敵對之態度，法規範秩序並因此受到相當程度之動搖，而需以相當之刑罰對應以資回復。又參以被告販賣毒品之數量、金額、次數、人數、意圖販賣而持有之數量，復衡諸被告就各次犯行，均於偵查及審理中坦承犯行，雖未構成供出毒品來源因而查獲上手，惟仍積極配合警員查緝，並實際查獲其他犯罪，已如前述，犯後態度良好，並兼衡其於審理中自陳之智識程度，家庭生活經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表「罪刑欄」所示及主文所示之刑。併審酌被告所犯各罪，所侵害法益之同質性甚高，且各罪所侵犯者均為社會法益，而非具有不可替代性、不可回復性之個人法益，且被告透過各罪所顯示之人格面亦無不同，並考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形及行為人復歸社會之可能性等情，對被告所犯各罪為整體之非難評價後，定其應執行之刑為有期徒刑7年2月，並為如後二、沒收部分之說明。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，沒收部分亦依法有據，應予維持。被告上訴意旨及辯護意旨仍執前詞，主張應適用毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條減輕其刑，經核均為無理由，應予駁回。

二、沒收

㈠查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案白色結晶體1包，經送鑑驗結果，檢出甲基安非他命成份(驗餘淨重34.4455公克、驗前純質淨重34.6226公克)，有衛生福利部草屯療養院110年1月8日草療鑑字第1091200386號鑑驗書可佐（見原審卷第175頁），堪認上開扣案物品確係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之毒品，屬違禁物無訛，復據被告於原審訊問時供陳：上開扣案物是我要賣給陳志超等語明確（見原審卷第33頁），是上開扣案物品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於其所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪刑項下，宣告沒收銷燬之；又用以盛裝上開毒品之包裝袋1個，以現行之鑑驗技術，因與其內殘留之毒品難以完全析離，且無完全析離之實益及必要，自應整體視為查獲之第二級毒品，一併沒收銷燬之。至因鑑驗耗用之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收。

㈡犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案之SAMSUNG廠牌手機1支，係供被告犯如附表編號1至4所示犯行所用，業經被告供承在卷（見原審卷第297頁），揆諸前揭規定，上開物品為被告實施販賣毒品犯行之犯罪工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至門號0000000000號SIM卡1張，雖同為被告前揭各犯行所用之工具，然既未扣案，復參酌此類物品取得容易，縱宣告沒收亦不能阻絕被告另行取得類似工具以遏止犯罪，是認不具刑法上之重要性，況追徵此價額，徒增執行上之勞費，爰依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收或追徵其價額。另上開扣案之SAMSUNG廠牌手機所含之門號0000000000號SIM卡1張，並非本案受監察之門號，卷內復無證據顯示與被告本案犯行有關，原審自無從宣告沒收，附此敘明。

㈢犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告犯如附表編號1至4所示4次販賣甲基安非他命犯行所收取之價金合計新臺幣（下同）2萬5000元，雖未扣案，然其既係被告犯毒品危害防制條例第4條第2項之犯罪所得，不問其中成本若干，利潤多少，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣至扣案之甲基安非他命3包（毛重各為0.55公克、0.27公克、0.37公克），係被告供己施用毒品所用之物，業據被告供承在卷（見原審卷第33頁），顯與本案無涉，爰不另為沒收之諭知。另其餘扣案之吸食器3組、電子磅秤3台、分裝袋3包、吸管5支、玻璃球1個、IPHONE廠牌手機2支等物，固為被告所有之物，惟與被告本案販賣或意圖販賣而持有之犯行無關，業據被告於原審審理時供述明確（原審卷第297至298頁），且卷內亦無積極證據證明與被告本案犯行有關，自無從宣告沒收。至檢察官雖主張應從被告扣案之現金4萬2000元中，諭知沒收被告犯罪所得2萬5000元等語（見本院卷第417至418頁），惟本件被告販賣時間與查獲時間相隔甚久，被告於原審審理時亦稱：是租車子跟繳房租的錢，不是販毒的價金等語（見原審卷第298頁），此外亦無證據可資認定扣案現金為犯罪所得，自不能將其作為被告犯罪所得宣告沒收，而屬案件確定後應否追徵價額之執行問題，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官楊岳都提起公訴，檢察官陳立偉到庭執行職務。