最高法院111年度台上字第3711號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第3711號

上訴人

侯宗欽

上訴人

劉書豪

共同選任辯護人

戴勝利律師

共同選任辯護人

林仲豪律師

共同選任辯護人

吳佳龍律師

上訴人

張素珍

上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國111年4月28日第二審判決（111 年度上訴字第11號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107年度偵字第6811、7041號、108年度偵字第328至330、2470號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、

(一)民國110年6月16日修正公布（同年月18日生效）之刑事訴訟法第348條規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2 項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3 項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」同日修正公布之刑事訴訟法施行法第7條之13規定：「中華民國110 年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348 條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同」。本件係於上述規定生效後之110年10月6日（侯宗欽、劉書豪部分）、同年月14日（張素珍部分）因上訴而繫屬於原審法院，上訴之效力及範圍應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷。

(二)第一審判決認定上訴人侯宗欽、劉書豪、張素珍（下稱上訴人等）確有第一審判決犯罪事實欄所記載之犯行，事證明確，因而依想像競合犯規定，從一重論處㈠侯宗欽犯如第一審判決附表（下稱附表）一編號1至23、附表二編號1至60、附表三所示各罪刑；㈡劉書豪犯如附表一編號 1、2、4、5、7、10、11、15、16、18至20、、22、23、附表二編號8、9、14、17、19、20、24、26、30、33、34、36、37、41、43、46、48、53、56至58各罪刑；㈢張素珍犯如附表二編號1 至60所示各罪刑及沒收等；並均定應執行刑。第一審判決後，侯宗欽、劉書豪（下稱侯宗欽等2 人）明示僅就關於第一審「判決之刑」部分、張素珍明示僅就關於「第一審判決之刑及沒收」部分提起上訴。原審僅就第一審判決上開上訴部分審判，合先敘明。

二、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

三、本件上訴人等之上訴意旨略以：

㈠侯宗欽等2人部分

１、共同上訴意旨略以：其等所為犯行，均基於單一之犯意，重複相同之行為，且其侵害同一被害人即衛生福利部中央健康保險署（下稱健保署），與一般詐騙集團被害人有多人不同，各行為獨立性堪稱薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，自意以包括之一行為評價為妥。原審未依接續犯僅論一罪，竟依行為次數論以數罪併罰，判決自屬違背法令。

２、侯宗欽上訴意旨另以：

⑴其係考量家中有年長行動不便者，急需申請外籍看護之必要，為幫家屬完成心願，方轉告家屬們向陳彥全、張素珍等求助以取得巴式量表後，才替家屬們聘僱外籍看護工，作法固屬不當，但動機確屬可憫；其多年來捐贈香油錢及棺木，於原審再次捐款新臺幣（下同）14萬元；且同案被告張素珍及陳彥全所受不法利益顯較其高出甚多，然所量處之宣告刑或執行刑均遠低於對其量處之刑，原判決對此未予審酌，仍維持第一審所為量刑，於量刑上確有輕重失衡及事實與理由矛盾之違法。

⑵其成立累犯之前案為偽造文書2罪（分別判處有期徒刑3月及7 月），與其本件所犯之罪，罪質迥異，所侵害之法益不同，於法定刑範圍內量刑，已足反應其惡性及所應負之罪責，依司法院釋字第775 號解釋意旨，自不應依累犯加重其最低本刑，原審未察，論其以累犯，自有適用法律不當之違法。

３、劉書豪上訴意旨另以：

⑴其僅幫助傳遞文件、收取費用，其與偽造巴氏量表之陳彥全、張素珍間並無犯意聯絡，亦不知其等偽造巴氏量表之經過，應僅論其以幫助犯，原判決論其為共同正犯，有適用法則不當之違法。

⑵其素行良好，並坦承犯罪，其向不符申請外籍看護工家屬所收取之費用，均交由侯宗欽轉交給陳彥全及張素珍，其僅領取員工薪資及業績獎金。其於第一審各給付愛心捐款 7,000元、10,000元予健保署南區業務組、健保署高屏業務組，於原審再次捐款2萬元，其父親於lll年1月6日過世，母親亦因病需持續治療，家中經濟現僅由其一人支撐，如未宣告其得易科罰金之刑而須入獄，家中將愁雲慘霧，無異摧毀其人生，就其之量刑亦屬明顯過重。

㈡張素珍部分

１、其無犯罪前科，自始坦承犯行，於犯後已幡然悔悟，並與健保署達成和解且依健保署之條件繳納健保愛心捐及賠付醫療費用，於第二審再捐款60,000元給健保署，堪認犯後態度良好，且已彌補過錯；比較臺灣高等法院臺中分院110 年度金上訴字第915號、臺灣彰化地方法院100年度訴字第1552號等刑事判決量刑之情形，本件之被害人損害、罪數及所犯情節均較為輕微，原判決維持第一審所量處宣告刑，僅將應執行刑減輕為4年2月，實屬過重，亦有違反「不利益變更禁止原則」及「罪刑相當原則」。

２、第一審對其宣告沒收等部分之判決，檢察官並無為其之不利益上訴，僅其上訴原審，原判決竟將第一審有利其部分撤銷，顯然違反「不利益變更禁止原則」。

３、其於原審自承每件均會給人頭病患報酬4,000 元，且參酌人頭病患（池茂松的太太池梁宿）之陳述，當可知人頭病患均有收取對價，且一般人更不會在無利益之情形下甘冒法律之風險，故應認其所述有給付報酬確屬實在。就池茂松（附表二編號43）部分，應池梁宿之要求，改將應付之成功報酬4,000 元更換為等值物品交付，且其實際交給池梁宿之物品價值均超過4,000元。故應認其每件有給付人頭病患4,000元，應予扣除，而不應對其宣告沒收；其因生意失敗，為維持家計而為本案犯行，其犯罪所得均由侯宗欽交付，而非自健保署騙取，且其所得除給付人頭病患外，均已用於維持生計，應有刑法第38條之2 之情形，如以總額計算顯屬過苛，然此部分未經原審審酌，有違背法令之情形。

四、惟查：原判決撤銷第一審關於張素珍如附表二編號58至60所示沒收等宣告部分之判決，改判宣告如原判決附表二編號 2至4 「本院諭知之沒收」欄所示沒收等；並維持第一審關於論上訴人等犯三人以上共同詐欺得利（下稱加重詐欺得利）既（或未）遂罪所處：㈠侯宗欽如附表一編號3 至7、9至23、附表二編號11至14、21至41、45至53、55、57至60；㈡劉書豪犯如附表一編號4、5、7、10、11、15、16、18至 20、22、23、附表二編號14、24、26、30、33、34、36、37、41、46、48、57、58所示之刑。㈢張素珍如附表二編號11至14、21至41、45至53、55、57至60所示之刑及沒收等部分之判決，駁回上訴人等此部分在第二審之上訴（至上訴人等就所犯詐欺得利，侯宗欽、張素珍就所犯詐欺得利未遂提起第三審上訴部分，均經原審裁定駁回），已詳敘所憑證據及理由。並對認定侯宗欽無依司法院釋字第775 號解釋意旨裁量不予加重其刑之適用，就其所犯附表一編號3、4、9、10 及附表二編號11、21至27、45至48、57所示三人以上共同詐欺得利既（未）遂各罪之刑部分，均應依累犯規定加重其刑，亦依卷內資料予以指駁及說明。

五、

(一)依首開說明，侯宗欽等2 人之第二審上訴範圍，既僅就第一審判決之刑部分提起上訴，則上訴效力自不及於第一審判決之「罪」（包括犯罪事實、證據及論罪）部分。而判決之罪數認定（就相同事實究應論以一罪或數罪）部分與其所認定之罪部分息息相關，自與判決之「罪」係屬有關係之部分，倘判決之罪部分已上訴，罪數爭執部分自為亦已上訴。反之，判決之罪部分未上訴，罪數部分自亦未上訴。侯宗欽等 2人之第二審上訴，既未就第一審判決之罪部分上訴，則第一審判決之罪數認定部分，即未在上訴範圍。原審僅就侯宗欽等2 人第二審上訴範圍之「判決之刑」部分為審判，即無不合。第一審判決論侯宗欽等2 人數罪及是否構成幫助犯或共同正犯部分之判決，既不在原審審判範圍，則侯宗欽等2 人上訴本院時，自不得再就第一審判決之罪數及是否構成幫助犯或共同正犯部分再為爭執，本院亦無從就未經上訴原審及未經原審判決之上開部分為審判。侯宗欽等2 人上訴意旨爭執原審未依接續犯論處一罪，而予數罪併罰及劉書豪上訴意旨⑴主張其僅係幫助犯所為指摘，均非上訴第三審之合法理由。

六、按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。原判決就上訴人等於原審主張第一審就其等所犯上開各罪所量處宣告刑過重，如何無理由乙節，於理由內說明：第一審判決就上訴人等之量刑已依刑法第57條所定各款科刑輕重之標準，於法定刑度範圍內，詳予考量審酌而為刑之量定，第一審雖未及審酌上訴人等於第一審判決後，於原審有如原判決附表三所示再次愛心捐款之情，及侯宗欽所陳樂善好施捐贈香油錢等情、劉書豪所陳母親剛動完心臟手術等情、張素珍所陳之家庭生活狀況等情。然考量上訴人等犯行之次數，衡酌各該愛心捐款與所為犯行之次數比例，及其等前揭所陳未及審酌之上開各情，經綜合判斷刑法第57條各款科刑輕重之標準等情，認於此部分各宣告刑之量刑並無影響，復無其他刑之減輕事由，是第一審此部分量刑既未逾越法定刑度，復未濫用裁量權限而有輕重失衡之處，或有違反比例原則、平等原則之情，量刑亦屬妥適。上訴人等此部分之上訴為無理由，而予維持。原判決係綜合上開情狀為整體評價，而為刑之量定，非以上訴人等愛心捐款與否及各受不法利益多寡為單項考量因素，量刑上不能據此為輕重比照，且無涉「不利益變更禁止原則」。於法並無不合。侯宗欽上訴意旨⑴、劉書豪上訴意旨⑵、張素珍上訴意旨１. 所為指摘，均係就屬於事實審法院量刑裁量職權之適法行使，任持己見再事爭執，難認是合法之上訴第三審理由。

七、原判決就張素珍犯三人以上共同詐欺得利既（未）遂罪部分沒收等之宣告，已說明：張素珍本案犯行，每件係獲取35,000元之報酬，其之犯罪所得，其中附表二編號58至60以32,000元計算外，其餘附表二編號11至14、21至41、45至53、55、57每件不法所得均以35,000元計算，不扣除成本，且均未扣案，依刑法第38條之1第1 項前段、第3項規定諭知沒收等。張素珍所為其每一件均會給與人頭病患4,000 元報酬，故應認其分別有給付此部分之39個人頭病患，共計156,000 元（成本）應予扣除而不應對其宣告沒收之辯解，不可採等理由甚詳。於法並無不合。

八、原判決另說明：張素珍於原審先後有2 筆愛心捐款20,000元、60,000元，此部分金額倘未予扣除，顯屬過苛，依刑法第38條之2第2項規定，於附表二編號58至60部分各酌予扣除15,000 元（其餘20,000元及15,000元依序分配於附表二編號1、43之共同詐欺得利罪部分），因而撤銷第一審關於張素珍如附表二編號58至60之沒收等宣告部分之判決，改判宣告如原判決附表二編號2至4「本院諭知之沒收」欄所示沒收等。就張素珍如附表二編號58至60部分沒收等宣告，原判決已分別予以抵減沒收金額，較第一審所宣告沒收等之金額各少15,000元，原判決係將第一審不利於張素珍之此部分撤銷，改判對其有利之結果，並無違反「不利益變更禁止原則」可言。

九、上訴人等之上訴意旨置原判決之論敘於不顧，對原審量刑職權之適法行使及已明白說明之事項，任憑己意，異持評價，而再事爭執，不能認為適法之第三審上訴理由。應認其等上訴，違背法律上之程式，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第六庭審判長法 官 李 英 勇