最高法院刑事判決

上訴人

李富凱

黃文彥

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國111年6月14日第二審判決（110年度上訴字第601號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第6545、7194、7196號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人李富凱有如其事實欄（下稱事實欄，包含其附表〈下稱附表〉一編號1、2）所載犯行；上訴人黃文彥有事實欄（包含附表一編號3）所載犯行。因而維持第一審關於論處李富凱犯民國109年1月15日修正公布、同年7月15日施行前（下稱修正前）毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品合計2罪刑；論處黃文彥犯現行毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪刑，以及就李富凱定應執行之有期徒刑，並諭知相關沒收（追徵）部分之判決，駁回其等在第二審之上訴，已詳述其所憑之證據及得心證之理由。並對於黃文彥於原審審理時所辯各節，如何不可採信，亦於理由內詳為指駁。核其所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：

（一）李富凱部分李富凱前案係施用毒品，與本案為販賣第二級毒品之罪質不同，侵害法益有別。又本案為小額毒品交易，交易對象同一人，且李富凱均自白犯行，並無刑罰反應力薄弱及相當惡性。原判決依據刑法第47條第1項累犯之規定，加重其刑，有適用法則不當之違法。

（二）黃文彥部分

1.李富凱於第一審審理時證稱，其並未向黃文彥購入第二級毒品甲基安非他命等情，經另案認定係出於迴護黃文彥而為相應和之虛偽證述，經判處偽證罪刑確定，可見李富凱在畏懼偽證罪責壓力下，可能再為翻供。原判決逕行採用李富凱所不利於黃文彥之陳（證）述內容，有理由不備之違誤。

2.李富凱於109年7月28日在其自用小客車被查獲之甲基安非他命數量有2包，分別為8.23、0.66公克，合計約8.89公克，而李富凱指稱向黃文彥於同日所購得甲基安非他命係8.5公克，重量相差將近0.5公克。

3.黃文彥與李富凱間，關於line通話軟體通話紀錄，並未提及有關毒品交易之種類、數量或價格等字句，顯不足以作為補強證據，原判決僅憑李富凱之單一指證，採取line通話紀錄作為補強證據，遽為不利於黃文彥之認定，有適用證據法則不當之違法。

4.黃文彥並無營利意圖，且卷內查無足以證明黃文彥有獲利之證據，應僅構成轉讓第二級毒品或禁藥罪。原判決以推論、臆測之詞，遽認黃文彥構成販賣第二級毒品罪，有調查職責未盡及理由不備之違法。

5.原判決就李富凱於警詢中之陳述是否符合傳聞法則之例外，而有無證據能力，作出與第一審法院相異之判斷，卻未撤銷第一審判決，遽予維持，有適用法則不當之違法。

四、惟查：

(一)證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言。又事實審法院認定事實，非悉以直接證據為限，其綜合調查所得之各項直接證據及間接證據，本於合理之推論而為判斷，仍係適法之職權行使。　購買或受讓毒品者，與販賣或轉讓毒品者，其關於毒品來源之供述，如無瑕疵可指，固足為被告犯罪事實存否之證明。惟購買或受讓毒品者，可能有為減輕自己之罪責而諉責於被告，或意圖責任之轉嫁而虛偽供述之情形，其真實供述之期待可能性較低，審理事實之法院應就具體案情及其依法調查所得之相關補強證據，審酌供述證據證明力之有無及強弱，並權衡有利於被告之陳述，其憑信性是否足以反對詰問或其他證據予以彈劾，資為裁量、判斷，以定取捨。又補強證據不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。而補強證據之證明，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證對立共犯所為不利於被告之陳述非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充分。且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與共犯所為不利於被告之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。原判決已說明：黃文彥於109年7月28日第二次警詢、109年7月28日偵查時所為之自白，均具任意性，參以李富凱於偵查時之證述內容，不僅距離毒品交易時間較近，尚無餘裕編撰不實情節而為陳述，且就其於第一審審理時翻異其詞，已於其因而所涉偽證案件審理時，坦承係為迴護黃文彥而為不實證述，並經判處偽證罪刑確定，而足認李富凱於偵查中所為不利於黃文彥之證述可採。原判決復說明：黃文彥於警詢時明確供承係交易「l包」甲基安非他命，則李富凱以8,500元向黃文彥購得甲基安非他命1大包後，自行分裝成附表三編號2所示毛重0.66公克之小包甲基安非他命以利施用，自不能以附表三編號l、2所示甲基安非他命數量不同，逕認係司法警察拼湊交易數量等語。且不論8.23或8.89公克，與李富凱所指稱購得之整數8.5公克，相差無幾。原判決且載敘：依憑黃文彥於警詢及偵查中之自白，以及李富凱偵查中之證詞、附表二編號2所示通聯紀錄，暨李富凱之附表三編號1、2所示毒品，與黃文彥之附表四編號1至6所示毒品等證據資料，本於推理之作用予以綜合判斷，並非僅以李富凱之陳述為唯一證據；另觀諸附表二編號2所示通話紀錄，固僅有黃文彥與李富凱間通話紀錄而未留存文字訊息，因而無法探知詳細其2人約定交易甲基安非他命過程之實際內容，然販賣毒品為法所明禁並嚴加查緝，是現今販賣毒品之人，為避免所使用之電話遭司法警察及偵查機關通訊監察而有高度警覺，在電話中對於販賣、購買相關毒品之名稱、種類、數量及金額以諸多代號或其他正常名詞或簡要稱呼替代，甚且雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即可以事前約定或先前交易所示種類、金額，進行毒品交易，毋庸於電話中提及毒品名稱、種類、數量、金額，藉以規避查緝，而刻意以模糊語句或暗語溝通，故其間之對話通常短暫且隱晦，是附表二編號2通話紀錄未能明確指出交易毒品情形，本屬自然，而仍得執為黃文彥與李富凱通話聯絡後相約見面交易甲基安非他命之佐證等旨。原判決基於前述各證據資料，與黃文彥於警詢、偵查中之自白彼此印證、互為補強，因認黃文彥之自白與事實相符，且李富凱有關交易甲基安非他命主要事實之證述可信，其經綜合判斷、取捨所為採證認事，核與經驗法則及論理法則不悖，且此項有關事實之認定，係屬原審採證認事職權行使之事項，自不得任意指為違法。黃文彥此部分上訴意旨泛言指摘：原判決有採證違法及調查職責未盡之違誤等語，自非適法之上訴第三審理由。

(二)販賣毒品罪之處罰基礎，在於行為人意圖營利，將持有之毒品讓與他人，使之擴散蔓延，其惡性表徵在散布之意涵上。惟毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示以「營利之意圖」為其犯罪構成要件，惟所謂「販」者，既係指賤買貴賣，或買賤賣貴而從中取利之商人之意，所謂「販賣」一詞，在文義解釋上應寓含有買賤賣貴而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。是以所謂「販賣」應以行為人在主觀上具有「營利之意圖」為構成要件要素，而將尚無牟取額外利益之轉讓，或無以此意圖之持有行為，排除於「販賣」意圖之外，方不違立法者以綿密之方式，區別販賣、意圖販賣而持有及轉讓、持有等不同行為態樣，賦予重輕不同之處罰效果原意。又主觀上是否具有營利之意圖，攸關販賣或意圖販賣而持有毒品罪責之成立與否，檢察官自應對此負舉證義務指出證明之方法，並提出所憑之證據，自屬當然。而欲證明被告主觀上是否具「營利之意圖」，固非易事，惟就證據法則而言，除行為人之自白外，尚非不能藉由調查其生活經濟狀況、購入毒品之動機、目的、其犯罪時表現於外之各種言行舉止、當時客觀之環境、情況，以及其他人證、物證等資料，依據證據法則綜合予以研判認定。原判決已說明：李富凱就附表一編號l、2犯行，均已坦承係販賣甲基安非他命，約獲利300元。至黃文彥就附表一編號3之犯行，雖否認其事，惟以對毒品販賣之查緝甚嚴，販賣毒品刑度極重，黃文彥向上游購入毒品亦需付出鉅資，不無成本壓力，苟非為圖販賣以賺取價差或量差營利，尚無甘冒刑責鋌而走險，大費周章向上手購入甲基安非他命後，再將之以原價轉售予李富凱之理，是依李富凱及黃文彥於警詢及偵查之供（證）述，兼衡客觀社會環境等一切因素，堪認黃文彥主觀上有販賣毒品之營利意圖等旨。核與經驗法則及論理法則不悖，且此項有關事實之認定，係屬原審採證認事職權行使之事項，尚不得任意指為違法。黃文彥此部分上訴意旨泛指：原判決有調查職責未盡及理由不備之違法等語，亦非適法之上訴第三審理由。

(三)原判決認定李富凱於警詢中之陳述，對黃文彥而言，屬審判外陳述，依據刑事訴訟法第159條第1項規定，應無證據能力，且其警詢所述，非認定黃文彥犯罪事實所必要，而無證據能力。固與第一審判決理由認此部分陳述有證據能力之說明相悖，且就何以不符同法第159條之3及第159條之2的例外規定而有證據能力，未有周全說明，雖略有不妥。惟李富凱之警詢供述有無證據能力，與黃文彥犯罪事實之認定，既無影響，即顯然於判決無影響，自無須撤銷第一審判決。黃文彥此部分上訴意旨泛指：原判決違背法令等語，仍非合法之上訴第三審理由。

(四)司法院釋字第775號解釋意旨係指明，如不問被告成立累犯之前案情節，是否有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由所指因素，即一律加重其刑，有違憲法罪刑相當性原則，其中關於刑法第59條適用的說明，僅係例示如何於個案中調節罪刑不相當之情，當無排除法官於認定被告符合累犯之規定後，仍得就個案行使裁量權，檢視是否加重其刑之理。原判決已說明：李富凱前案所犯雖為施用毒品罪，惟其於施用毒品罪刑執行完畢近3年後，再犯本件法定刑無期徒刑或7年以上有期徒刑之罪，可見其對前案之刑罰反應力薄弱；且李富凱販賣毒品之次數非單一，具相當惡性，並無不宜依累犯規定加重其刑之情事。因認李富凱所犯以累犯加重其刑，不致違反司法院釋字第775號解釋所指罪責相當及比例原則之旨，而依刑法第47條第1項之累犯規定，予以加重其刑，尚無不合。李富凱上訴意旨指摘：原判決依據累犯規定予以加重其刑，有適用法則不當之違誤等語，自非合法之上訴第三審理由。

五、綜上所述，本件李富凱、黃文彥上訴意旨，或係就原判決已明確論斷說明，以及原審職權適法行使之事項，再事爭論，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認李富凱、黃文彥之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法　官 李錦樑