臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

即被告

李富凱

選任辯護人

郭俊銘律師（法扶律師）

上訴人

即被告

黃文彥

選任辯護人

陳世勳律師（法扶律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院109年度訴字第586號中華民國110年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第6545號、109年度偵字第7194號、109年度偵字第7196號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李富凱及黃文彥均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟分別為下列行為：

㈠李富凱基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，分別於附表一編號1、2所示時、地，以附表一編號1、2所示方式，販賣附表一編號1、2所示金額之甲基安非他命予李志平。

㈡黃文彥基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，於附表一編號3所示時、地，以附表一編號3所示方式，販賣附表一編號3所示金額之甲基安非他命予李富凱。

二、案經嘉義縣警察局朴子分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、黃文彥抗辯證據能力部分

㈠黃文彥於109年7月28日所為警詢自白有證據能力：

1.黃文彥雖稱：警詢時我原本並不認罪，當時是因製作筆錄的員警拿著李富凱的筆錄給我看，要我順著李富凱筆錄的意思念，並且對我說若不認罪就要聲請羈押，我會被收押，當時只有我祖母在家，沒人可以照顧她，經警察誘導才自白犯罪，其自白非出於自由意願，不具自白任意性，應無證據能力云云（原審卷第250-251頁、本院卷二第41頁）。

2.刑事訴訟新制為期嚴謹證據法則，改正已往過度重視被告自白之流弊，乃刻意貶抑被告自白如同「證據女王」之地位，於刑事訴訟法第156條第1項規定：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」亦即被告之自白，必須具備任意性及確實性，始屬適格之證據，雖採正面肯定用語，卻以負面列舉並概括排除各種不適當情形示之；復為確保此意旨之具體實現，另於同條第3項規定：「被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。」然則非謂被告因此獲有「尚方寶劍」，可以無所顧忌、任意爭辯，藉此狡展、脫罪。具體而言，倘被告已遭查獲諸多直接、間接之不利供述或非供述證據，斯時實施刑事訴訟程序之公務員於詢、訊問之時，予以曉諭，期其坦白認錯，俾邀合法寬典適用之機，主觀上既無不法存心，客觀上亦難認為失當，自不能以脅迫、利誘、詐欺等不正方法等同視之（最高法院100年度台上字第652號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第98條規定，訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法。依同法第100條之2規定，此項規定於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。是司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，除禁止以前揭不正方法取供，以擔保被詢問人陳述之任意性外，對於其詢問之方式，刑事訴訟法並未明文加以限制。因此，詢問者以其所希望之回答，暗示被詢問者之誘導詢問方式，是否法之所許，端視其誘導詢問之暗示，是否足以影響被詢問者陳述之情形而異。如其詢問內容，有暗示被詢問者使為故意異其記憶之陳述，乃屬虛偽誘導；或有因其暗示，足使被詢問者產生錯覺之危險，致為異其記憶之陳述，則為錯覺誘導，為保持程序之公正及證據之真實性，固均非法之所許。然如其暗示，僅止於引起被詢問者之記憶，進而為事實之陳述，係屬記憶誘導，參照刑事訴訟法第166條之1第3項第3款規定於行主詰問時，關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者，得為誘導詰問之相同法理，則無禁止之必要，應予容許（最高法院105年度台上字第3128號判決意旨參照）。另司法警察官或司法警察因調查犯罪之需，依警察偵查犯罪手冊第110 點、第114點規定，詢問人員於詢問開始前，應先行瞭解全盤案情；實施詢問時，則應結合所得情資，作為案情研判依據，並運用偵訊技巧為之。因此司法警察官或司法警察在瞭解案情後，縱先擬具題組詢問或提示於犯罪嫌疑人回答，仍屬法定取證規範上可容許之偵訊技巧，此與筆錄製作完成後，始重新詢問並要求受詢問人照筆錄朗讀再予以錄音之不正方法，尚屬有別；又刑事訴訟法第156條第1項規定以不正方法取得之被告自白不具證據能力，其所指不正方法之「利誘」，即約定給予利益，誘使被告自白，一般固係指關於刑事責任之利益，例如：緩刑、減輕或免除其刑等，然如訊問或詢問人員，係就法律本即形諸明文之減免其刑等利益，以適當之方法曉諭被告，甚或積極勸說，使被告因而坦承犯行，苟未涉有其他不法，要難解為係上開規定所稱之「利誘」（最高法院100年度台上字第1664號、第2539號判決意旨參照）。

3.查黃文彥因涉嫌違反毒品危害防制條例案件，經員警持原審109年度聲搜字第616號搜索票(警943卷第91頁)，於109年7月28日上午9時15分至10時許，在其住所嘉義縣○○市○○路○段000巷0弄00號執行搜索，當場扣得附表四所示物品後，旋即於同日下午1時40分許，在嘉義縣警察局朴子分局偵查隊以犯罪嫌疑人身分接受詢問，並經員警先行踐行告知義務後始製作調查筆錄，且於下午2時37分許即行結束(警943卷第19頁)，過程中並無不合理拖延之情形，是司法警察對黃文彥發動搜索、扣押程序及後續製作警詢筆錄，形式觀之並無何程序性瑕疵。

4.原審當庭勘驗黃文彥於109年7月28日之警詢光碟，勘驗結果為「被告精神狀況、外觀正常，身體未受拘束，員警詢問時語氣平和、態度懇切，並在桌上提出相關截圖畫面供被告瀏覽確認，員警詢問問題採用一問一答方式進行，問題明確，沒有實問虛答的情形，被告對於不清楚之問題，會重複詢問，並無畏懼詢問之狀況，勘驗過程中可見，是採用全程連續錄音錄影方式，畫面沒有中斷，並可清楚聽見員警敲擊鍵盤聲音，筆錄是當場製作，並沒有預先擬好筆錄回答內容，要求被告照念之情形」等情，有原審勘驗筆錄可證（原審卷第206頁）。足認員警詢問黃文彥時，黃文彥精神狀況正常，並無遭受強暴、脅迫或利誘時應有之不自然表情，亦無畏懼接受詢問之情況，其供述之任意性足以擔保，且警詢係採一問一答方式進行，黃文彥對於員警提問如有不明瞭之情形，員警亦加以解說並待黃文彥回答後當場製作筆錄，亦無逐字照稿照念筆錄情事。另就黃文彥之供述中，雖有若干問題僅以是、否等簡語答覆，或以點頭、搖頭之肢體反應回應而未出言回答(原審卷第204頁)，員警則依其點頭而為肯定語句之記載，然稽之該問題前後問答，該記載確係符合黃文彥前後答覆本意，並無任何扭曲失真之情事，或以問代答之情況，員警詢問過程中亦未見有何誘導或逼迫之情況存在。

5.證人即承辦員警侯宗文證稱：我們偵辦本案時，之所以會認為黃文彥販賣毒品是根據聲請搜索票時之偵查報告，加上李富凱製作筆錄時承認黃文彥為其藥頭，佐以從黃文彥手機初步勘驗情形發現雙方確有碰面情形，我們即以隔離訊問方式希望瞭解實際情形。我有告知黃文彥其所述內容與李富凱所述有出入因此要做第2次筆錄。另外，我有向黃文彥告知刑事訴訟法及毒品危害防制條例相關權利，例如供出上手供警方溯源及偵審自白之減刑規定與刑法第57條量刑規定等相關權利告知。我沒有直白的向黃文彥告知要向檢察官聲請羈押，因為這是檢察官的權責我無從要求。不過一般犯人本身應該會知道後續案件到檢察官那邊會交保或羈押。我們不會直接說若不承認會被羈押，只是通常犯人涉犯重罪時，我們會在移送書登打建請羈押等文字等語（原審卷第238-245頁）。觀諸本案係因李富凱先行供述其毒品來源為黃文彥後，員警認李富凱與黃文彥彼此間所述情節有所差異而欲對黃文彥製作第2次警詢筆錄並規勸黃文彥斟酌是否據實陳述，且員警係依刑事訴訟法第2條第1項「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意。」規定，而對黃文彥告以毒品危害防制條例關於供出上手，及偵審自白得以減輕其刑之規定與犯後態度係屬刑責考量之標準，員警係就法律本即形諸明文之減免其刑等利益以適當之方法加以曉諭，使黃文彥知悉相關法律規定後，自行評估考量是否願意坦承犯行，顯與利誘情形有間而難謂有何不正訊問。

6.另外對於黃文彥販賣甲基安非他命與李富凱之交易時間、地點及金額等關鍵性問題，均係由黃文彥主動供出「晚上」、「我開門他才有辦法進來」、「那個...8500」、「1包」等語(原審卷第203-204頁)，佐以侯宗文證述「該次販賣毒品所提到金額及毒品種類與數量，是黃文彥自己說的」( 原審卷第242頁)、「我有告知黃文彥所述內容與李富凱有出入，但沒有告知李富凱警詢筆錄具體內容為何」等語( 原審卷第244頁)，可知並非員警先虛構情境後，逼迫黃文彥必須照本宣科之虛偽誘導或錯覺誘導，自不能僅以員警勸諭黃文彥認罪求得減刑或從輕處理，即認員警係以不正方法詢問黃文彥。

7.綜上，黃文彥於109年7月28日製作警詢筆錄中所為之自白，應有證據能力。又黃文彥警詢中之供述既經原審勘驗在卷，依刑事訴訟法第100條之1第2項規定意旨，當以原審勘驗之結果為準，無引用警詢筆錄記載之必要，附此敘明。

㈡黃文彥於109年7月28日所為偵訊自白有證據能力：

1.黃文彥辯稱：我是聽說警察跟檢察官很要好，我想說警察跟檢察官都是一夥的，所以我才會照著警詢筆錄陳述做成偵訊筆錄，等語(原審卷第155、207頁)；辯護人則辯護稱：黃文彥於偵查中自白亦係因警方誤導之不正方法下所為，不具自白任意性而無證據能力等語( 原審卷第251頁)。

2.經原審勘驗黃文彥109年7月28日之偵訊光碟，勘驗結果略為「(檢察官)：黃文彥喔，好等一下筆錄問完就可以讓你回去，好所以我現在讓同事把你的手銬解開，你不要攻擊我喔。(黃文彥)：不會。(檢察官)：不會啦齁，待會兒我跟你講，你要承認就承認要否認就否認，我也不會凹你，但我們一切辦案看證據。可以嗎?(黃文彥)：可以。…(檢察官)：好，那你跟這個李富凱交易安非他命幾次?(黃文彥)：他說一次阿。(檢察官)：他說一次，那你說呢?他如果說一百次你也要承認一百次嗎?(黃文彥)：沒有。(檢察官)：好，沒有，所以你的意思是說沒有?所以到底是幾次?怎麼樣你到這邊不想承認了?(黃文彥)：沒有我只...(檢察官)：好你說他說一次，所以你...(黃文彥)：我...我...（笑著講）。(檢察官)：好我懂你的意思啦，因為他說一次這個感覺很曖昧嘛，想說到底是他說一次，可是你看起來很無辜，是你被他冤枉的意思嗎?(黃文彥)：沒有（笑）。(檢察官)：好那實際上你也跟他交易一次。(黃文彥)：對。(檢察官)：先前講的這什麼1萬6這個...(黃文彥)：那沒有。(檢察官)：沒有交易成功啦齁。」此有勘驗筆錄在卷可考(原審卷第328-331頁)。

3.由上開勘驗過程可見，檢察官訊問黃文彥時語氣甚為和緩懇切，並無任何刻意以聲勢壓人而出於恫嚇震懾黃文彥之不法目的存在，且檢察官明知即將訊問之內容均係關於黃文彥販賣甲基安非他命與李富凱之事，仍於訊問初始即表明問完筆錄就會讓黃文彥離去，而無對其為任何強制處分之打算。又檢察官訊問時黃文彥精神狀況正常，並無遭受強暴、脅迫或利誘時應有之不自然表情，況黃文彥自始並無畏懼接受訊問之情況，甚至對於檢察官之訊問過程，仍數次展現歡愉笑容，黃文彥供述任意性足以完全擔保。

4.黃文彥雖辯稱檢察官與警察是同夥，因此筆錄就照警詢內容製作等語，惟經勘驗結果檢察官並無要求黃文彥承認犯行以換取輕刑之情形存在。反之，黃文彥就檢察官訊問其是否另有販賣李富凱價值26000元之甲基安非他命時，黃文彥尚能迅速明確否認並無此事，顯然黃文彥詢答時意識清楚瞭解問題內容所在，並無一味附和檢察官問題而囫圇吞棗之頻頻答「是」之情形存在，益證黃文彥偵查中所為之任意性自白，當有證據能力。

5.黃文彥偵查中供述既經原審勘驗在卷，依刑事訴訟法第100條之1第2項規定意旨，當以原審勘驗之結果為準，無引用該次偵查筆錄記載之必要，附此敘明。

㈢證人李富凱於警詢中所為證述無證據能力： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件李富凱於警詢所為之證述，黃文彥以此為審判外陳述，認應無證據能力，本院審酌李富凱警詢所為證述係審判外之陳述，且李富凱業經檢察官於偵查中命其具結而為陳述，原審於審判中亦傳喚其到場進行交互詰問，故其警詢所為陳述應非認定黃文彥犯罪所必要，故依前述規定，認李富凱警詢所為之證述無證據能力。

㈣李富凱偵查中所為證述有證據能力：

1.刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。且同法第159條之1第2項所定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，係鑒於我國檢察官依法代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑定人之權，證人、鑑定人且需具結，其可信性極高，而以具結之陳述已具足以取代被告反對詰問權信用性保障情況之要件，在立法政策上，除顯有不可信之情況者外，特予承認其具有證據能力。此種證據須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始得作為判斷之依據，乃屬於人證之調查證據程序規定，與本條項係有關被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力規定，應分別以觀（最高法院106年度台上字第67號判決意旨參照）。

2.李富凱於偵查中接受檢察官訊問時具結所為之證述(偵6545卷第137-140頁)，黃文彥對此雖稱：李富凱於偵查中所為之陳述係審判外所為之陳述，李富凱於原審表示其偵查中供述不實，並稱係因受警方誤導而為求減免刑責所為，顯有不可信之情況而無證據能力等語（原審卷第249頁），惟李富凱於偵查中具結所為之證述，觀諸原審勘驗偵訊錄影檔案之結果，其內容均屬一問一答，且就其在109年7月27日為警查獲之甲基安非他命毒品係向黃文彥購買，購買之數量、金額與聯繫方式等相關毒品交易細節，均係由李富凱主動陳述，並無何受不法誘導而為陳述之情事；且李富凱偵查中證述核與黃文彥警詢、偵查所為之自白相符，而黃文彥偵查、審理所為之自白應具任意性，業經論述如前；另李富凱雖於原審交互詰問過程中，翻異前詞，否認向黃文彥購買甲基安非他命，然李富凱嗣後又於另案坦承其在原審交互詰問所為之陳述係偽證，此部分偽證犯行，並經原審110年度朴簡字第242號刑事判決判處有期徒刑4月確定，有李富凱另案偵查筆錄、前述刑事判決在卷可查（見本院卷一第479-480頁、第435-436頁），足見李富凱偵查中經具結所為之證述較為可信，且李富凱於原審審理時已經證人身分接受對質詰問，其於偵查中證述內容業經原審審理時合法調查，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，屬於法律規定例外有證據能力之傳聞證據，當有證據能力。

二、就本判決所引用之其餘傳聞證據，本件當事人均明示同意有證據能力（本院卷一第148-150頁、第208-212頁），且於原審審理時，經逐一提示後，迄於言詞辯論終結前，未聲明異議，原審認該些證據做成之過程、內容均具備任意性、合法性，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠附表一編號1、2所示犯行部分：訊據被告李富凱對附表一編號1、2所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行均坦承不諱，核與證人李志平證述內容大致相符（警943卷第13頁至第18頁、偵6545卷第129頁至第131頁），並有原審核發之搜索票、嘉義縣警察局朴子分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（警943卷第31頁、第34頁至第46頁）、搜索現場及扣案物照片16張（警943 卷第47頁至第54頁）、臺灣嘉義地方檢察署鑑定許可書、勘察採證同意書、代號與真實姓名對照表（警943 卷第75頁至第77頁）、李志平指認犯罪嫌疑人紀錄表（警943卷第89頁至第90頁）及附表二編號1所示通訊軟體對話紀錄截圖（警943卷第58頁至第59頁、第62頁至第63頁）與附表三所示扣案物品可佐，被告李富凱任意性自白與事實相符，自屬可信。

㈡附表一編號3所示犯行部分：訊據被告黃文彥固承認於附表一編號3所示時間與李富凱以LINE通訊軟體通話後不久，彼此相約在黃文彥住處見面等情不諱，惟矢口否認有何販賣甲基安他命之犯行，於原審及本院辯稱：當日李富凱僅單純來我家泡茶與要還我遊戲幣的錢，並未販買甲基安非他命給李富凱，其在警詢、偵查中所為之自白不具任意性；又檢察官以李富凱之證述為補強證據，但同案被告相關供述不足以作為彼此自白補強，且本案沒有查獲黃文彥販賣毒品所需之電子磅秤及分裝袋等物。一般偵辦毒品案件，至少會有通聯紀錄、監聽譯文，或有相關暗語可知悉約定數量、時間，但本案僅有LINE通話紀錄，以黃文彥與李富凱之熟識程度以觀，其2人本來就常有互為拜訪情形，不能僅憑當天晚上彼此間有對話紀錄或李富凱至黃文彥住處就是在交易毒品。再者，李富凱被查獲甲基安非他命之數量大約8.5克，實際上拿到分裝成2包，以一般經驗法則可知應該要2包毒品重量一致，但李富凱被查獲數量遠大於8.5公克，實情應如李富凱及黃文彥所稱是警察為了要讓李富凱供出黃文彥為毒品上游才拼湊出這樣的金額、數量，應無法證明黃文彥販賣毒品給李富凱云云。

1.惟查：

⑴黃文彥於附表二編號2所示時間以LINE通訊軟體與李富凱聯絡（警943卷第107頁），且彼此通話聯繫結束後不久，即相約在黃文彥位於嘉義縣○○市○○路○段000巷0弄00號住處見面等事實，為黃文彥所不爭執，復經李富凱證述明確（警943卷第1頁至第12頁、偵6545卷第137頁至第140頁、原審卷第333頁至第341頁），並有附表二編號2所示譯文可佐，上開事實即堪認定。

⑵黃文彥就其與李富凱為前述LINE對話後，是否進行附表一編號3所示毒品交易乙節，黃文彥前於109年7月28日第二次警詢、109年7月28日檢察官訊問時，就李富凱於附表二編號所2所示時間撥打LINE電話給黃文彥，彼此為該附表所示通話後，李富凱前往黃文彥位於附表一編號3所示住處，向黃文彥購買甲基安非他命毒品，李富凱並交付8500元給黃文彥，均自白不諱（各該自白內容，業經原審進行勘驗警詢及偵訊錄影檔案，其勘驗結果分見原審卷第202-205頁、第328-330頁，節錄內容詳如附表五編號1、2所示），而其前述二次自白，並無黃文彥所述非出於任意性等情，業經本院認定如前，另李富凱於偵查中就此證稱：我今日被警察查扣之安非他命是向黃文彥所購買。我是打LINE與黃文彥聯絡後就直接過去向黃文彥購買8克半之安非他命8500元等語(原審卷第326頁至第328頁，即李富凱偵查中具結證述錄影檔案之勘驗筆錄)。勾稽比對李富凱於警詢及偵查中之證述內容與黃文彥前述109年7月28日第二次警詢及同日偵查中所自白，二者就黃文彥與李富凱以何方式聯繫，聯繫後由李富凱前往黃文彥位於住處，李富凱進入住處後，交付8500元給黃文彥購買甲基安非他命等毒品交易之聯繫方式、交易時、地、交易金額及有無收到價金等毒品交易之相關細節，互核完全相符，且有黃文彥與李富凱（暱稱「阿瑩）」109年7月27日LINE對話紀錄截圖可佐，再輔以黃文彥於109年7月28日為警持搜索票執行搜索扣押時，在其住處當場扣得附表四編號1至6所示甲基安非他命6包(毛重合計19.87公克)，堪信黃文彥確有取得甲基安非他命之管道，且依其受查扣之毒品數量可知，黃文彥亦有一次販賣8.5公克以上甲基安非他命之能力甚明。綜上所述，黃文彥前述警詢、偵查所為之其有為附表一編號3所示販賣甲基安非他命予李富凱之任意性自白，有前述證據可資佐證，應與事實相符。

2.黃文彥辯解不可採之理由

⑴黃文彥所為其在109年7月28日第二次警詢、同日檢察官偵訊所為自白不具任意性，不得以之對其為不利之認定云云，並不可採。黃文彥前於警詢、偵查所為之自白，何以應具任意性，當可採信，業經論述如前，黃文彥此部分辯解應不可採。

⑵黃文彥所為李富凱就是否其購買甲基安非他命於偵、審之證述不一，不能以李富凱不利證述對黃文彥為不利認定云云，並不可採。李富凱雖於原審交互詰問時，附和黃文彥而改證稱：我被查扣的毒品並不是向黃文彥購買而是向阿漢買得的。當日我是先去嘉義縣政府附近娃娃機店找「阿漢」以8000元購買安非他命後，接著就到公共廁所吸食，但我施用後覺得品質不好，我就打LINE給黃文彥要去其住處找他。我本來是要還黃文彥星城遊戲幣，但我有順便問黃文彥有沒有安非他命可以賣給我，其後黃文彥表示他現在沒有東西，因此實際上我與黃文彥沒有完成毒品交易等語(原審卷第333-341頁)。但細繹李富凱於原審證述之內容，不僅與其偵查中具結證述內容大相逕庭、南轅北轍而未能相合，且查：

①李富凱雖於原審證稱：扣案甲基安非他命之來源是向阿漢所購得，惟其對於如何向阿漢取得毒品之交易過程證述內容語焉不詳(原審卷第334頁)可信性即有疑問。另甲基安非他命取得不易價格昂貴，是購毒者對於毒品交易中至為關心者即為數量及價格，然李富凱於原審卻證稱：「我忘記我買多少數量」等語(原審卷第334頁)，益徵其憑信性不足。

②甲基安非他命交易為違法行為，是販毒者與購毒者彼此間之背景、來歷均須有一定程度之瞭解與信任後始可能進行交易，以免販毒者為員警喬裝之買家所當場查獲，或購毒者所購入之物品成分非毒品而遭詐欺取財而無處追索，然李富凱於購毒前竟無須與「阿漢」事先聯繫，即得以偶然相遇之方式，向來歷不明而毫無信任基礎之「阿漢」購買數量與金額顯然非微之甲基安非他命，則李富凱審理時此證述扣案毒品之來源為「阿漢」，是否為實情顯有疑義。

③李富凱於原審另證稱：其雖有向黃文彥詢問購買甲基安非他命事宜，惟因黃文彥表示沒有毒品因而未完成交易等語，然依員警於109年7月28日在黃文彥住處當場扣得毛重合計19.87公克之甲基安非他命6包，以李富凱證述「黃文彥高我一屆，我從小就認識黃文彥」(原審卷第327頁)、「黃文彥是朋友，我不想害他」等語(原審卷第334頁)，可見李富凱與黃文彥彼此間交誼深厚，不僅無誣陷黃文彥之動機，且李富凱既先以LINE通訊軟體通話與黃文彥聯繫，確認黃文彥人在住處後即驅車前往，在黃文彥斯時仍於住處內持有甲基安非他命可供其支配之情形下，自無必要以手邊無毒品等詞，敷衍打發李富凱致其敗興而歸。

④另就李富凱證述其於黃文彥住處有向黃文彥詢問購毒事宜，原審將此節質以黃文彥後，黃文彥稱：並無此事等語(原審卷第352頁)，與李富凱於原審證述明顯不同，可見李富凱於原審之證述內容漏洞百出，憑信性甚為薄弱。

⑤原審因認李富凱於原審交互詰問過程中改稱：未於附表一編號3所示時、地向黃文彥購入甲基安非他命乙節係偽證，移送檢察官偵查，李富凱於該案偵查時坦承於原審交互詰問過程所述其未在附表一編號3所示時、地向黃文彥購買甲基安非他命偽證犯行，並經檢察官聲請簡易判決處刑後，經原審以110年度朴簡字第242號判處李富凱有期徒刑4月確定，有李富凱另案偵查之訊問筆錄、原審110年度朴簡字第242號刑事簡易判決在卷可查（見本院卷一第479-480頁、第435-436頁），益見李富凱於原審所為非向黃文彥，而係向「阿漢」購入甲基安非他命毒品之證述應非實在。

⑥綜上所述，李富凱偵查中具結後所為之證述內容，不僅因距離交易時間較近尚無餘裕編撰不實情節而為陳述，且無黃文彥在場之心理壓力，較諸於原審作證時，黃文彥同時在場，其在偵查中之證述自較坦然，且其於原審確係為迴護黃文彥而為偽證，亦為李富凱於另案供承在卷，且經原審就其偽證犯行判處罪刑確定，可見李富凱於原審審理時翻異前詞，顯係出於迴護黃文彥而為相應和之證述，並不可採，李富凱於偵查中所為之證述應屬可採。黃文彥以李富凱證述前後不一，辯稱：李富凱所為不利黃文彥之證述不可採云云，此部分辯解應難採信。

⑶黃文彥雖又辯稱：本案僅有LINE對話紀錄，並無查獲電子磅秤、分裝袋、監聽譯文等證述為佐證，應欠缺補強證據云云。惟查：

①毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟按所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院104年度台上字第2566號判決意旨參照）。

②本件係依憑黃文彥於警詢及偵查中之自白，及李富凱偵查中之證詞、附表二編號2所示通聯紀錄及李富凱於附表三扣案編號1、2所示毒品，與黃文彥於附表四扣案編號1至6所示毒品等證據資料，本於推理之作用予以綜合判斷，資以認定黃文彥販賣甲基安非他命之事實，並非僅以李富凱之陳述為唯一證據。

③觀諸附表二編號2所示通話紀錄情形，固僅有黃文彥與李富凱間通話紀錄而未留有文字訊息，因而無法探知詳細其2人約定交易甲基安非他命過程之實際內容，然販賣毒品為法所明禁並嚴加查緝，是現今販賣毒品之人，為避免所使用之電話遭司法警察及偵查機關通訊監察而有高度警覺，在電話中對於販賣、購買相關毒品之名稱、種類、數量及金額常以諸多代號或其他正常名詞或簡要稱呼替代，甚且雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即可以事前約定或先前交易所示種類、金額，進行毒品交易，根本毋庸於電話中提及毒品名稱、種類、數量、金額，藉以規避查緝，而刻意以模糊語句或暗語溝通，故其間之對話通常短暫且隱晦，是附表二編號2通話紀錄未能明確指出交易毒品情形，本屬自然，然仍得執為黃文彥與李富凱通話聯絡後相約見面交易甲基安非他命之佐證。

⑷黃文彥雖又辯稱：被查獲毒品數量約8.5克而分裝成2包，依經驗法則2包毒品應該重量會一致但卻相差甚鉅，應是警察拼湊出交易的金額及數量等語，惟黃文彥於警詢時(警詢勘驗筆錄內容見原審卷第204頁)，明確供述係交易「1包」甲基安非他命，則李富凱以8500元向黃文彥購得之甲基安非他命確可能為1大包，故李富凱購入1大包甲基安非他命後，自行分裝出附表三編號2所示毛重0.66公克之小包甲基安非他命以便利施用，黃文彥單從扣案附表三編號1、2所示甲基安非他命數量不同，即認為係員警所刻意拼湊交易數量，此部分辯解應嫌無據而難以憑採。

3.我國查緝販賣毒品，一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。兼以毒品通常量微價高，販賣者確有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品。又販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院104年度台上字第407號判決意旨參照）。被告李富凱就附表一編號1、2犯行均已坦承係販賣甲基安非他命給李志平約獲利300元，(見警卷第11頁)，而黃文彥就附表一編號3之犯行雖否認犯行，惟我國對毒品之販賣查緝甚嚴，販賣毒品刑度極重，黃文彥向上游購入毒品亦需付出鉅資，不無成本壓力，苟非為圖販賣以賺取價差或量差營利，尚無甘冒刑責鋌而走險，大費周章向上手購入甲基安非他命後，再將之以原價轉售予李富凱之理，是依李富凱及黃文彥於警詢及偵查之供(證)述，兼衡客觀社會環境等一切因素，堪認被告李富凱、黃文彥主觀上均有販賣毒品之營利意圖無訛。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告李富凱及黃文彥之犯行均堪認定，均應依法論科。

二、論罪科刑

㈠被告李富凱行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定已於109年1月15日修正公布，於109年7月15日施行，毒品危害防制條例第4條第2項原規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」修正後規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」，修正後規定顯非較有利於被告李富凱；毒品危害防制條例第17條第2項原規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」修正後偵審自白減刑之要件較修正前嚴格，屬於法律變更之情形，且修正後規定亦未較有利於被告李富凱，綜合全部罪刑之結果比較後，本案就被告李富凱於附表一編號1、2所示犯行，自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定處斷，且應一體適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。

㈡核被告李富凱就附表一編號1、2所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告黃文彥於附表一編號3所為，則係犯現行毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告李富凱及黃文彥各自基於販賣之目的而持有甲基安非他命之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告李富凱犯附表一編號1、2所示2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢刑之加重及減輕

1.被告李富凱部分：

⑴累犯

①被告李富凱前因施用毒品案件，經原審法院以108年度易字第638號判決判處有期徒刑6月確定，於108年12月4日易科罰金執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可考。被告李富凱於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌被告李富凱前所犯為施用毒品輕罪，刑之執行完畢後再犯本件販賣毒品重罪，及其犯罪情狀，本院認依累犯規定加重最低本刑，並不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而使其人身自由因此遭受過苛之侵害，與憲法罪刑相當原則及比例原則皆無抵觸，應依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定本刑無期徒刑部分不得加重）。

②被告雖以前為施用毒品輕罪，與本案販賣第二級毒品案件之罪質不同，侵害法益有別，認依司法院釋字第775號及協同意見書意旨，應不得依累犯規定加重其刑。惟按刑法第47條第1項關於累犯加重本刑之規定，司法院釋字第775號解釋認「其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」。上開解釋意旨，基於累犯因其具特別惡性及對刑罰反應力薄弱等加重其刑之立法理由，故認累犯加重其刑規定非全部違憲，而係僅在個案應量處最輕法定刑，卻無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院方有依本號解釋意旨裁量不予加重最低本刑之必要。至於行為人對刑罰反應薄弱與否，如其因前案入監服刑，前案所犯雖為較輕之罪，其實際亦已因前案而受刑事處罰，若於執行完畢後再犯，且所犯之後案又為重罪，可見行為人無視前案刑罰警惕，再犯情節更嚴重之後案，當亦可據以認定其刑罰反應薄弱，符合累犯加重其刑之立法目的。否則，如僅以前案為輕罪，前、後案罪質不同，即認不宜依累犯規定加重其刑，無視行為人再犯後案嚴重犯行所彰顯之惡性，應非事理之平。查本件被告李富凱前案所犯為施用毒品罪，雖非重罪，且與本件販賣毒品案件，同為毒品犯罪，其於該輕罪執行完畢近3年後，再犯本件法定刑無期徒刑或7年以上有期徒刑（販賣第二級毒品罪）重罪，可見其對前案之刑罰反應薄弱。且被告李富凱販賣毒品之次數均非單一，其因此造成毒品擴散，對社會治安潛在之影響不輕，犯罪具相當惡性，因此，由上述各情觀之，被告李富凱對刑罰反應應屬薄弱，且具相當惡性，並無不宜依累犯規定加重其刑之情事。被告李富凱以前述理由認依上開解釋意旨，其雖構成累犯，但不應加重其刑，應不可採。

⑵修正前毒品危害防制條例第17條第2項部分被告李富凱本案販賣第二級毒品之犯行於偵查中及審理時均自白不諱，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並應依刑法第71條第1項規定先加後減之。

⑶被告李富凱無刑法第59條規定之適用

①按刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，此觀同法第60條「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑。」意旨自明（最高法院105年度台上字第854號判決意旨參照）。

②被告李富凱雖以其若因屬累犯加重其刑，更應考量被告並非中、大盤毒販，且參酌被告犯後坦承犯行，交易對象僅有1人，次數僅有2次，其智識程度不高，已婚，育有二名年幼子女，家境不佳等情狀，應有情輕法重而可憫恕之處，應適用刑法第59條規定酌減其刑。惟原審酌以刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀後，認李富凱販賣甲基安非他命予購毒者施用，破壞國民身心健康及法秩序難認輕微，而被告販賣第二級毒品犯行，既因被告偵、審自白規定之減刑事由，其法定刑已大幅減輕其刑，經先加（累犯加重）後減後，其得量處之最輕法定本刑為3年7月，衡諸毒品犯罪所造成毒品擴散之社會危害，縱被告非中、大盤毒梟，此等刑度實已無情輕法重之情形，應無適用刑法第59條規定之餘地，被告此部分辯解應不可採。

2.黃文彥無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：黃文彥雖於警詢時供出其毒品來源為「阿倫」，惟因黃文彥未提供相關事證而無法追查偵辦，且未經檢察官偵辦有關「阿倫」之違反毒品危害防制條例案件，有臺灣嘉義地方檢察署109年10月22日嘉檢卓天109偵7196字第1099026945號函(原審卷第175頁)及嘉義縣警察局朴子分局109年10月27日嘉朴警偵字第1090020130號函暨檢附之職務報告可憑(原審卷第177頁至第179頁)，顯見偵查機關未能查明黃文彥所舉發之毒品來源，自與毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定不合。又黃文彥雖於警詢及偵查中自白犯罪，惟於審理時始終否認犯行，自無毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定適用，一併指明。

參、駁回上訴之理由

一、原判決以被告李富凱、黃文彥上述販賣第二級毒品犯行，罪證明確，並審酌被告李富凱、黃文彥均無視國家禁令，而分別為本案販賣毒品犯行，造成毒品氾濫及國人身心危害，應予非難，另審酌被告李富凱販賣甲基安非他命次數僅2次，且對象為同1人且販賣數量及所得利益均非鉅，犯後始終坦承犯行，及其自陳之智識程度、家庭、經濟與生活狀況；黃文彥販賣甲基非他命之數量、金額不低，犯罪情節、惡性不輕，及其原於偵查中坦承犯行，但於原審否認犯行之態度，及其自陳之智識程度、家庭與經濟生活狀況，就被告李富凱部分分別量處附表一編號1、2所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑4年；就黃文彥部分，量處有期徒刑11年。並就沒收部分說明，被告李富凱附表一編號1、2及黃文彥於附表一編號3之販賣甲基安非他命所得1000元、1000元與8500元，雖均未扣案，均應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收之，併依同條第3項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；另黃文彥自承持附表四編號8所示物品與李富凱聯絡(原審卷第344頁)，係屬供黃文彥於附表一編號3所示犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。

二、被告李富凱上訴以前開辯解指摘原判決依累犯加重其刑及未適用刑法第59條酌減其刑為不當。惟被告李富凱上述辯解何以不可採，業經本院詳述如前，被告李富凱猶以前詞上訴指摘原判決不當，此部分上訴應無理由。

三、黃文彥上訴以前開辯解否認犯行，惟黃文彥之辯解何以不可採，本院亦詳述如前，黃文彥猶執前詞上訴否認犯行，其上訴亦無理由。

四、綜上所述，本件被告李富凱、黃文彥之上訴均無理由，均應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官葉美菁提起公訴，檢察官章京文到庭執行職務。