最高法院刑事判決

上訴人

林文一

上列上訴人因妨害秩序案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年6月7日第二審判決（111年度上訴字第1036號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第10923號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人林文一有原判決犯罪事實欄所載犯行。因而維持第一審依簡式審判程序，論處上訴人意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪刑（累犯）之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由。

三、上訴意旨略稱：

㈠上訴人係與友人李冠勳、李展丞相約在「挪威森林汽車旅館」（下稱「旅館」）飲酒唱歌，因偶發事件，與江弘文等人在「旅館」之停車場爭執互毆，該停車場並非公眾得出入之場所。又上訴人等人聚集之目的，並非要破壞社會秩序，也不是要實施強暴，與刑法第150條之聚眾施強暴罪構成要件不合。原判決論以上開罪名，有適用法則不當之違法。

㈡原判決據以認定上訴人為累犯之前案為過失傷害、毀損及恐嚇危害安全等罪。與本案罪質不同，依司法院釋字第775號解釋意旨，並無依刑法第47條累犯規定加重其刑之必要。原判決逕依累犯規定加重其刑，有適用法則不當之違誤。

㈢上訴人自始坦承犯行，且本案犯罪情節輕微，倘科以所犯之罪法定最低度刑，足以引起一般同情，有情堪憫恕之情形。原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑，有適用法則不當之違法。

四、經查：

㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。原判決係依憑上訴人所為不利於己部分之供述，佐以證人即共同正犯李冠勳、李展丞、證人即被害人江弘文、呂明珅等人之證詞，並參酌卷附現場平面圖、監視器錄影畫面截取照片等證據資料，而為前揭事實認定。並對於上訴人所辯：上訴人聚集之停車場，並非公眾得出入之場所，且上訴人主觀上無妨害社會秩序之故意云云，經綜合調查證據結果，認係飾卸之詞，不足採信，亦已依據卷內資料，詳加指駁。並進一步說明：刑法第150條之罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所，有「聚集」之行為為其構成要件，亦即行為不論其在何處、以何種聯絡方式（包括社群通訊軟體）聚集，係在遠端或當場為之，自動與被動聚集，事前約定或臨時起意者均屬之。「旅館」之停車場為不特定之多數人得隨時出入之場所，係屬公眾得出入之場所。上訴人聚集李冠勳、李展丞及不詳姓名綽號「關老爺」之男子，至「旅館」之停車場，分別持球棒追趕呂明珅、江弘文，並毆傷江弘文（傷害部分未經告訴，未據起訴）等情，堪認上訴人主觀上有聚集三人以上下手實施強暴之犯意。且客觀上，足以造成公眾之恐懼不安，業已危及社會安寧秩序等旨。原判決所為論斷，係合乎推理之邏輯規則，核與經驗法則與論理法則相符，尚非主觀之推測，核與證據法則不相違背，為其採證認事職權行使之事項，揆之上開說明，自不能任意指為違法。上訴意旨仍執上訴人主觀上無破壞社會秩序之故意、「旅館」之停車場非公眾得出入場所之陳詞，重為爭辯，與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。

㈡司法院釋字第775號解釋所揭示：「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則」之意旨，係例示如何於個案中調節罪刑不相當之情，並無排除法官於認定符合累犯後，仍得就個案行使裁量權，檢視是否加重其刑之理。從而，對於成立累犯之行為人，固非一律必須加重其刑，事實審法院檢視行為人前、後案情節，其與後案的罪質等相關情狀，於具體個案認定行為人是否具特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情，作為加重其刑之事由，自難指為違法。原判決說明：上訴人前因毀損、恐嚇危害安全案件，經判處有期徒刑確定，於民國109年12月24日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。且觀諸上訴人前揭案件係持球棒犯毀損及恐嚇危害安全罪，其於執行完畢甫2月餘，又再犯本案，堪認上訴人有對刑罰反應力薄弱之情況，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑等旨，經核於法並無不合。此部分上訴意旨任意指摘：原判決依累犯規定予以加重其刑違法等語，難謂為適法之上訴第三審理由。

㈢刑法第59條酌量減輕其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量之事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。原判決說明：依上訴人之犯罪情節，倘科以所犯之罪之最低度刑，難認有何情輕法重、情堪憫恕之情形，於客觀上實不足以引起一般同情，不符刑法第59條酌減其刑規定之旨。依上開說明，於法並無不合。此部分上訴意旨猶指稱：原判決未適用刑法第59條酌減其刑違法云云，洵非合法之第三審上訴理由。

五、綜上，上訴意旨係對原審取捨證據與判斷證據證明力、量刑裁量職權之適法行使，以及原判決已經明確說明之事項，任意指摘為違法，或以自己之說詞，再為事實上之爭辯，皆非適法之第三審上訴理由。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法　官 李 錦 樑