最高法院刑事判決

上訴人

黃士輔

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年8月22日第二審判決（111年度上訴字第568號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第11942號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認定上訴人黃士輔有原判決事實欄所載之非法持有非制式手槍之犯行明確，因而維持第一審之科刑判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以認定犯罪事實及科刑之心證理由。

二、證據之取捨與事實之認定，均屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則、經驗法則或論理法則，即不得任意指為違法，而據為上訴第三審之理由。又槍枝殺傷力之有無，乃事實認定之問題；關於槍枝殺傷力之鑑定，依目前國內、外專業鑑定機關，無論採「檢視法」、「性能檢驗法」或「動能測試法」（或試射法），均屬適法鑑定方法之一種。而槍枝殺傷力之鑑定，並非必以實際試射為唯一之鑑驗方法，如依「檢視法」、「性能檢驗法」實際觀察並操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用之子彈使用，而為具有殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取。原判決主要依憑上訴人之自白，佐以自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、蒐證照片、第一審勘驗員警密錄器畫面之勘驗筆錄及畫面擷圖、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定書及所附照片，扣案之手槍等為據，敘明上訴人非法持有之本件手槍，經刑事警察局以檢視法、性能檢驗法之鑑定結果（按：試射法係用於鑑定本件查獲不具殺傷力之子彈部分），認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力等旨。核其論斷，與證據法則、經驗法則及論理法則均無違背，並無違法可指。上訴理由謂本件查扣手槍未經子彈試測，不能認定係可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍云云，顯未依據卷內資料而為具體指摘，自非適法之上訴第三審之理由。

三、刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，依司法院釋字第775號解釋意旨，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，且牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，在有關機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。細繹前開解釋意旨，並非宣告刑法累犯規定全部違憲，祗在法院認為依個案情節應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑時，始得依該解釋意旨裁量不予加重。故而倘事實審法院已就個案犯罪情節，具體審酌行為人一切情狀及所應負擔之罪責，經裁量結果認依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者，即與上開解釋意旨無違。原判決本於司法院釋字第775號解釋意旨，並依臺灣高等法院被告前案紀錄表所載，說明上訴人前曾因施用毒品案件（下稱前案），經判處有期徒刑3月確定，於執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，衡酌其所犯本件罪質非輕，及其嚴重侵害社會安全之犯罪情節，足認上訴人前案有期徒刑執行之成效未彰，其對於刑罰之反應力薄弱而具有相當之惡性，需再延長其受矯正教化期間，以助其重返社會，同時兼衡社會防衛效果等情，依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑。核屬原審刑罰裁量權之適法行使，並無過苛而有違反罪刑相當原則之情形，即無上訴理由所指之違背法令。上訴理由稱原判決不應科以累犯加重其刑云云，亦非屬依據卷內資料具體指摘之適法上訴第三審之理由。

四、綜合前述及其他上訴理由，經核係就原審採證、認事及科刑職權之適法行使，任意指摘為違法，其上訴不符合首揭法定之第三審上訴要件而違背法律上之程式，應予駁回。

五、依刑事訴訟法第395條前段，作成本判決。

刑事第三庭審判長法　官 徐 昌 錦