最高法院刑事判決

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官劉異海

上訴人

即被告

昂維鴻

上列上訴人等因被告違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年9月29日第二審判決（111年度上訴字第179號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署110年度偵字第2145、4522號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分

一、本件原判決認定上訴人即被告昂維鴻有如其事實欄（下稱事實欄，包括其附表〈下稱附表〉一編號7）所載犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判依想像競合犯之例，從一重論處被告犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪刑。固非無見。

二、惟按：審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之直接、間接證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則與論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明。故證據雖已調查，而尚有其他足以影響判決結果之重要疑點或證據並未調查釐清，仍難遽為被告有利或不利之認定，否則即有調查職責未盡之違法。又法院既認有調查必要性及可能性，因而依聲請或依職權調查證據，在調查未有結果前，即逕行判決，又未說明該證據已無調查之必要或可能，致影響發見真實，亦有調查職責未盡或理由欠備之違法。原判決認定及說明：被告及其所屬詐欺集團（下稱詐欺集團）成員共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同犯詐欺取財、行使偽造準私文書、非法以電腦製作不實財產權得喪紀錄取財之犯意聯絡，於附表一編號7所示時間，由第一線機手撥打電話予附表一編號7所示被害人即大陸地區人民董梅，佯稱其恐涉犯刑事案件情事，致董梅誤信為真後，將電話轉予第二線機手人員，冒充大陸地區公安人員，並以通訊軟體「QQ」製作筆錄，偽稱調查結果為其帳戶或手機號碼已涉及洗錢，並傳送偽造之大陸地區人民檢察院刑事逮捕凍結命令等準私文書予董梅，同時提供假網站連結，待董梅點選該網址連結進入查看，陷於錯誤，依指示輸入網路銀行帳號、密碼，被告再以通訊軟體通知大陸地區負責車手端之詐欺集團成員攔截被害人手機之簡訊碼，並透過網際網路連線至各銀行網路系統，輸入網路銀行帳號、密碼、驗證碼等資料，以不正方法將不正指令輸入網路銀行之電腦系統等情。惟無證據證明詐欺集團已將董梅網路銀行帳戶內款項，轉匯至詐欺集團所掌控之大陸地區人頭帳戶。因認被告此部分犯行，僅成立刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪等語。惟查：本件原審審理中，臺灣宜蘭地方檢察署於民國111年2月11日函轉董梅所提出，表示其遭詐騙金額為人民幣（下同）17萬2,300元之「刑事抗訴申請書」供參（見原審卷一第75至85頁）。原審到庭執行職務之檢察官並聲請依海峽兩岸共同打撃犯罪及司法互助協議對此進行調查。原審既認有調查之必要，因而轉請協助調取董梅之報案筆錄暨相關證據資料（例如匯款明細等），法務部先後於111年4月11日、6月15日函覆原審說明：已向大陸地區請求提供調查取證之司法互助，俟獲回復，當即函復等語（見原審卷一第159頁、第177頁）。此證據調查既有可能性，在未有調查結果前，且檢察官未撤回調查證據之聲請，原審即於111年9月15日審理，並於同年9月29日宣判，已有可議。而法務部於111年10月24日覆函所檢送之大陸地區公安受理報警登記表、詢問被害人董梅之詢問筆錄、聊天紀錄、轉帳明細紀錄等證據資料（見原審卷一第415至461頁），果若屬實可信，董梅似已遭詐騙17萬2,300元。此涉及被告究係三人以上共同犯詐欺取財未遂或既遂之認定，顯然影響於判決結果。原判決未待檢察官聲請調查證據之結果，亦未說明已無調查之必要或可能之理由，遽為較有利於被告之認定，致檢察官上訴意旨執此指摘，難昭折服，有調查職責未盡與理由欠備之違法。

三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，檢察官及被告上訴意旨分別指摘原判決關於附表一編號7所示部分違法，均為有理由。且原判決之上述違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決。應認原判決關於附表一編號7所示部分，有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定被告有事實欄（包含附表一編號1至6、8至26，不含編號7）所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判就附表一編號9、12至18、20至26所示犯行，論處犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財未遂合計15罪刑；並依想像競合犯之例，就附表一編號11所示犯行，從一重論處犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之主持犯罪組織罪刑；附表一編號1至5所示犯行，從一重論處犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財合計5罪刑；附表一編號6、8、10、19所示犯行，從一重論處犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財未遂合計4罪刑，以及諭知相關沒收。已詳述其所憑之證據及得心證之理由。並對於被告於原審審理時就此部分所辯各節，如何不可採信，亦於理由內詳為指駁。核其所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、檢察官上訴意旨略以（係聲明僅就附表一編號2所示部分上訴）：卷內證據資料顯示，附表一編號2所示被害人龔平，遭詐騙金額為20,900元。原判決認定被告共同詐騙龔平所得金額為2,900元，顯與卷證不符，有理由矛盾之違法。

四、被告上訴意旨略以：被告自始坦承犯行，應有組織犯罪防制條例第8條第1項後段、洗錢防制法第16條第2項減輕其刑規定之適用。原判決以被告所犯為想像競合犯，從一重論以加重詐欺取財罪，而未適用上述規定減輕其刑，有適用法則不當之違誤。又被告已與附表一編號1至5所示被害人達成和解，並全數賠償完畢。且附表一編號6、8至26所示犯行係未遂，各該犯罪情節及造成社會的危害輕微。況被告係一時經濟困頓而誤觸法網，其犯罪情狀顯可憫恕。原判決未審酌上情，而未適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，致量刑過重，有違公平、比例及罪刑相當原則。

五、惟按：

(一)刑事判決正本送達後，發現正本記載之主文（包括主刑及從刑）與原本記載之主文不符，而影響全案情節及判決之本旨者，不得以裁定更正，應重行繕印送達，上訴期間另行起算。惟正本宣示或送達後，發現判決有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，如不影響於全案情節與判決之本旨，依司法院釋字第43號解釋意旨，得參照民事訴訟法第232條之規定，依刑事訴訟法第220條規定，由法院依聲請或本於職權以裁定更正之。原判決就附表一編號2所記載之被害人龔平遭詐騙金額為「2,900元」，惟其所引用之卷內龔平於接受大陸地區公安詢問筆錄（見原判決第11頁），係指稱其謂遭詐騙之金額為20,900元，並同時證稱：經其核實，第一筆：2021年3月3日……轉了10,900元；第2筆……轉了10,000元」（見110年度偵字第2145號影印卷九第78、79頁正反面），以及帳戶交易明細查詢紀錄同此記載（見同上偵字影印卷九第80頁背面）。可見原判決於附表一編號2，將「20,900元」記載為「2,900元」，顯係記載錯誤，且不影響於全案情節與判決之本旨，此經聲請或本於職權以裁定更正即可，並無違法可言。檢察官此部分上訴意旨指摘：原判決關於附表一編號2所記載之詐騙金額，與卷證不符，有理由矛盾之違法等語，應有誤會，並非合法之上訴第三審理由。

(二)關於刑之量定及刑法第59條關於犯情可憫、情輕法重而酌量減輕其刑的規定，均屬事實審法院得依職權裁量的事項，法院除就具體個案犯罪，斟酌其情狀，有無可堪憫恕之外，並以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後，予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或明顯濫用其權限情形，即不得單憑主觀，任意指摘為違法，而據為合法上訴第三審的理由。原判決說明：想像競合犯侵害數法益，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足。決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑為裁量準據，惟仍應將輕罪合併評價在內。被告因於偵查及第一審均自白犯罪，就主持犯罪組織犯行，應依組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定，減輕其刑；對附表一編號1至5所示洗錢之主要構成要件事實有所自白，原應就其所犯一般洗錢罪，依洗錢防制法第16條第2項規定減輕其刑，惟屬想像競合犯其中之輕罪，而於依刑法第57條量刑時一併衡酌此部分減輕其刑事由。又考量被告貪圖報酬而發起犯罪組織，參與詐欺集團，所為難認情節輕微，審酌犯罪之動機、環境、家庭或生活狀況，難認有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情或顯可憫恕之情事，而無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。經審酌被告犯後坦承犯行，與附表一編號1至5所示被害人達成和解，並全數賠償完畢之犯後態度，以及犯罪之動機、目的，機房之組織規模、被害人受詐騙金額之情況等旨，而為量刑。原判決就附表一編號11所示之主持犯罪組織罪，已依組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定，減輕其刑；附表一編號1至5所示之罪，並認定被告有洗錢防制法第16條第2項減輕其刑規定之適用，以及說明不適用刑法第59條酌減其刑規定之理由，且所為量刑並未逾越法定刑，亦無明顯濫用裁量權而有違反公平之情形，核屬事實審法院量刑裁量職權之適法行使，自難任意指為違法。被告此部分上訴意旨泛指：原判決未依法減刑，量刑過重，有違公平、比例及罪刑相當原則等語，難認係適法的上訴第三審理由。

六、綜上所述，檢察官、被告此部分上訴意旨，係就原判決已明確論斷說明之事項，以及量刑裁量職權之適法行使，徒憑己見，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認本件檢察官關於附表一編號2、被告關於附表一編號1至6、8至26部分之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。

刑事第五庭審判長法　官 李錦樑