最高法院刑事判決

上訴人

王少凱

鄭育全

鄭坤富

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年11月17日第二審更審判決（111年度上更一字第114號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第30317、31700號，109年度偵字第3115號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人王少凱、鄭育全、鄭坤富有相關所載之違反毒品危害防制條例、懲治走私條例、偽造文書犯行明確，因而撤銷第一審王少凱、鄭育全、鄭坤富科刑之判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處王少凱共同運輸第一級毒品罪刑，又論處鄭育全、鄭坤富共同運輸第一級毒品未遂罪刑(以上各罪均量處有期徒刑)，並諭知相關沒收(銷燬)、追徵，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，就鄭育全否認犯行之供詞及所辯，認非可採，亦依調查所得證據予以論述指駁，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：

㈠王少凱部分：其因經濟困頓始為本件犯行，非居於主導地位，所運輸毒品僅7公斤，未及流入市面即遭查獲，且自始坦承犯行，危害及惡性不大，原判決未適用刑法第59條遞減其刑，尚有未當。

㈡鄭育全部分：其僅單純將鄭坤富介紹予王少凱，未參與本件犯行，也不知王少凱等人所為何事，鄭坤富關於報酬之供述不實，其係屬冤枉。

㈢鄭坤富部分：其僅參與後階段之國內運輸犯行，當時毒品已遭扣押，所簽收之包裹並無毒品，實無危險可言，僅屬不能未遂，原判決未予釐清，有理由不備之違法。又其素行良好，家庭生活狀況不佳，為賺取微薄利潤始為本件犯行，並非主導者，犯罪所生危害亦非重大，相較於其上手鄭育全猶可獲刑法第59條減刑寬典，原判決之量刑輕重失衡，有違比例原則。

四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決認定鄭育全上開運輸毒品犯行，係綜合鄭育全部分供述、證人即共犯王少凱、鄭坤富不利於鄭育全之證詞、卷附通訊監察譯文，酌以所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，詳敘憑為判斷鄭育全受王少凱指示，介紹並居間聯繫鄭坤富冒名提領王少凱自馬來西亞運輸入境之毒品海洛因，共同著手毒品之境內運輸，因毒品遭財政部關務署臺北關通報法務部調查局桃園市調查處查獲，經檢察官同意後，存置贓物庫未隨同包裹派送而僅止於未遂(王少凱兼有境外運輸，已既遂)，所為該當運輸第一級毒品未遂、行使偽造私文書罪構成要件之理由綦詳，復依調查所得，說明鄭育全知悉王少凱不以自己名義提領自國外運輸可能夾藏毒品之包裹，大費周折提供顯不相當之報酬委其找人冒名領貨，鄭育全為避險寧可放棄報酬價差，另覓鄭坤富出面，主觀上已預見、容認包裹夾藏各級毒品之高度可能，竟仍貪圖報酬，為介紹並居間聯繫等運輸毒品不可或缺之重要行為，與參與實行構成要件行為之王少凱、鄭坤富，同具功能性之犯罪支配地位，而為共同正犯，所辯僅單純介紹鄭坤富工作，委無可採等各情，其審酌之依據及判斷之理由。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，既非僅以王少凱、鄭坤富之供述為論罪之唯一證據，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為論斷，自非法所不許，無鄭育全所指不依證據認定事實之違法。

五、刑法第26條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故所謂不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須無侵害法益之危險，始足當之。而有否侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，非單純以客觀上真正存在之事實情狀為憑。行為人倘非出於「重大無知」之誤認，僅因一時、偶然之原因，未對法益造成侵害，然已有侵害法益之危險，仍為障礙未遂，非不能未遂。又所謂「控制下交付」(或稱「監視下運送」)是指偵查機關發現毒品(我國現制僅容許毒品在控制下交付)時，當場不予查扣，而在控制監視下容許毒品之運輸，俟到達相關犯罪嫌疑人時始加以查獲及逮捕之偵查手段，此際，行為人基於自己意思支配實行犯罪，犯罪事實及形態並無改變，故不影響行為人原有之犯意，且毒品已原封不動運送，原則上不生犯罪既、未遂問題。倘偵查機關為避免毒品於運輸過程中逸失，採取「無害之控制下交付」，即置換毒品改以替代物繼續運輸，此際，如毒品已運輸入境，其中一行為人著手申請海關放行，則在其後始本於境內共同運輸毒品犯意出面領貨之他行為人，因毒品客觀上仍遭扣押在海關而未經起運，固不能以運輸毒品既遂罪相繩，但此無非係偵查機關採行之查緝手段所致，顯非出於行為人重大無知之誤認，況客觀上毒品確實存在，難謂全無侵害法益之危險，自僅屬障礙未遂，非不能未遂。否則豈非運輸毒品案件，於控制下交付情形，將因偵查機關選擇手段之不同(即是否採無害之控制下交付)，致生行為人有罪(運輸毒品既遂)或無罪(行為不罰)之極端差異，顯失公平。依原判決確認之事實，本件屬「無害之控制下交付」，論以運輸毒品之障礙未遂，洵無違誤，縱未說明何以非屬不能未遂之理由，亦無鄭坤富所指理由不備之違法。

六、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就王少凱、鄭坤富所犯上揭之罪，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，依相關所載情形，分別適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞予減輕其刑後，說明渠等貪圖不法報酬而為本案犯行，王少凱自國外運輸多達(驗餘淨重)7,500公克以上毒品，嚴重危害國民健康及社會安定，鄭坤富僅參與國內運送，幸毒品經查扣未外流等涉案程度及危害情節，兼衡其智識程度、家庭生活狀況、犯罪後態度等各情，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，改判量處所示之刑，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，即令於科刑理由內，未詳盡記敘其等經濟情況不佳等情，亦僅行文簡略，無礙其量刑審酌之判斷，難謂有濫用其裁量權之違法情形，自不得僅摭拾判決書未詳予記敘，執以指摘原判決量刑違法。又應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原審審酌王少凱、鄭坤富犯罪情狀，認無可憫恕之事由，已闡述理由明確，未依該條規定酌減其刑，並不違法。至於共犯因所犯情節或量刑審酌條件有別，基於個案拘束原則，自不得比附援引共犯之量刑執為原判決有違背法令之論據。王少凱、鄭坤富執以指摘原判決量刑不當，非適法之第三審上訴理由。

七、依上所述，王少凱、鄭育全、鄭坤富上訴意旨無非係對原判決已說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，或單純就前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其等關於運輸毒品、私運管制物品進口、行使偽造私文書之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。上開王少凱得上訴第三審部分之上訴，既從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係之(戶籍法第75條第3項後段)冒用身分而使用他人國民身分證部分之上訴，係刑事訴訟法第376條第1項第1款所定不得上訴第三審之案件，因第二審法院撤銷第一審漏未論處該罪名之判決，並為有罪之判決，上訴人提起第三審上訴，經本院撤銷發回原審法院所為判決，依同法第376條第2項規定，該部分已不得上訴於第三審法院，自亦無從為實體上之審判，應併從程序上駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文

刑事第七庭審判長法　官 段景榕