最高法院刑事判決

上訴人

李金俊

上訴人

原審辯護人 李翰洲律師

上訴人

王敬皓

洪明偉

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年7月27日第二審判決（112年度上訴字第956號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度少連偵字第125號，111年度偵字第16108、16864號），提起上訴（李金俊部分，由其原審辯護人為其利益提起上訴），本院判決如下：

主文

理由

甲、李金俊、王敬皓部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人李金俊、王敬皓有如原判決事實欄所載之犯行，因而維持第一審關於依想像競合犯規定，從一重論處李金俊、王敬皓犯共同運輸第二級毒品未遂罪刑，並諭知相關沒收（銷燬）部分之判決，駁回檢察官就此部分，以及李金俊、王敬皓在第二審之上訴，已詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由。

三、上訴意旨略稱：

㈠李金俊部分：按對於「結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者」，為準中止未遂，依刑法第27條第1項後段規定應減輕或免除其刑。李金俊係依己意中止領取輸入之第二級毒品大麻犯行，已盡力防止運輸大麻結果之發生，雖大麻經海關扣押致未生運輸既遂之結果，並非李金俊防止之行為所致，惟仍應有上開準中止未遂減免其刑規定之適用。原判決未據以減免其刑，亦未說明其理由，有適用法則不當及理由不備之違法。

㈡王敬皓部分：

⒈依卷附臺北市政府警察局南港分局（下稱南港分局）函所稱：本案有因王敬皓之供述查獲陳壬豪；內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊（下稱保三總隊第一大隊）解送人犯報告書記載：王敬皓供出上手主嫌，遂持拘票拘提犯嫌陳壬豪到案等情。可見警方因王敬皓之供述，而查獲共犯陳壬豪，符合毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定，原判決逕以保三總隊第一大隊函覆及所檢附之職務報告(下稱保三總隊第一大隊函)表示，王敬皓未提供陳壬豪之詳細現居住地址，且警方早已掌握陳壬豪犯罪等情為由，而未依職權詳查，是否因王敬皓供述而查獲陳壬豪內容互異之緣由，遽認王敬皓無上開減免其刑規定之適用，有調查職責未盡、適用法則不當及理由不備之違法。

⒉王敬皓僅至現場監看裝卸貨物，並非主導、核心角色，不知貨物之具體內容與數量，亦未獲取利益。且本件大麻甫輸入即經查獲，犯罪所生危害情節輕微，參以王敬皓年少思慮不周，誤觸法網，犯後坦承犯行，其父親為身心障礙人士，母親罹病等情狀，若科以所犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之共同運輸第二級毒品未遂罪，經依法減輕其刑後之最低法定刑，猶嫌過重，客觀上足以引起社會一般之同情，而顯可憫恕，符合刑法第59條酌減其刑之規定，並應依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨，再減輕其刑至二分之一。原判決未據以減輕其刑，又未詳為審酌、說明刑法第57條所列各款量刑事項，致量刑過重，有適用法則不當、理由不備之違法。

四、經查：

㈠刑法第27條第1項後段規定，「結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者」之準中止犯，所稱已盡力為防止行為，乃依當時情況，行為人因衷心悛悔，已誠摯努力，積極盡其防止之能事，而實行與有效防止結果行為，具有相當性之行為而言。亦即，至少須為與自己防止其結果之發生，可同視程度之努力者，始克相當。倘行為人僅消極停止其犯罪行為，並容忍外力之介入，致未發生結果；或其防止結果行為，尚有未盡，而係因外力之介入，致未發生結果者，仍屬障礙未遂，非準中止未遂。原判決說明，李金俊將其姓名年籍、聯繫電話及運費給予貨運公司，並聯絡送貨事宜，已著手於國內運輸大麻行為，惟李金俊發現其住處附近有偵防車，察覺有異，遂中止其行為，而未完成上開運輸行為，為未遂犯。又運輸大麻未遂之結果，非因李金俊有何防止行為所致，其僅係消極停止其運輸行為，即與準中止未遂之要件不符，而無刑法第27條第1項後段準中止犯減免其刑規定之適用之旨。依上開說明，並無不合。李金俊上訴意旨泛詞指摘：原判決未適用準終止未遂規定減免其刑違法云云，與法律所規定得合法上訴第三審之理由，不相適合。

㈡毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，找出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，而無適用之餘地。原判決說明：保三總隊第一大隊函略以：「二、本大隊（於民國）111年6月23日於派送地：○○市○○區○○路0段00巷一帶逮捕犯嫌王敬皓，王嫌供稱係受陳壬豪指示至收貨地現場接貨，惟其並未提供詳細現居地址等資訊。警方於貨物派送前已掌握陳壬豪可疑犯罪事證，向臺灣士林地方法院聲請通訊監察獲准，遂依陳嫌通訊監察基地臺位置、人別資料及戶籍地、現居地附近監視器，發現陳嫌乘車沿路逃往宜蘭，循線追捕陳嫌，並於111年6月24日凌晨4時許將陳嫌逮捕到案」等語。可見在王敬皓供出陳壬豪前，已有證據合理懷疑陳壬豪涉嫌而聲請通訊監察，並循線查獲陳壬豪。況且王敬皓並未詳細供出陳壬豪之居住地，即難認王敬皓之供述與陳壬豪之查獲間有關聯性，而無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用等旨。至於卷附南港分局函所稱：本案有因王敬皓之供述查獲陳壬豪，以及保三總隊第一大隊解送人犯報告書記載：王敬皓供出上手主嫌，遂持拘票拘提犯嫌陳壬豪到案等情。惟上開南港分局函之記載稍嫌簡略，並未詳細說明警方查獲陳壬豪之具體經過，且與保三總隊第一大隊函所詳載查獲過程內容不符，尚難據為有利於王敬皓之認定。王敬皓此部分上訴意旨猶任意指摘：原判決未適用毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定違法云云，亦非適法之第三審上訴理由。

㈢刑法第59條酌量減輕其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量之事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。原判決說明：王敬皓運輸之大麻淨重達73公斤，對社會治安之危害甚鉅，其行為之不法內涵顯非輕微。況王敬皓所犯運輸第二級毒品未遂犯行，已依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞予減輕其刑，其處斷刑相較於原本之法定刑已大幅減輕，於客觀上實不足以引起一般之同情，不符刑法第59條酌減其刑之規定，無從據以酌減其刑之旨。又本件與憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨所揭示：毒品危害防制條例第4條第1項對販賣「第一級」毒品者之處罰，一律以無期徒刑為最低法定刑，有過度僵化之虞；對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，屬「情節極為輕微」，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致「罪責與處罰不相當」時，法院仍得減輕其刑至二分之一，俾符憲法罪刑相當原則等旨之情形有間，尚無從據以減輕其刑。王敬皓此部分上訴意旨猶任意指稱：原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑，以及未適用憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減輕其刑違法云云，洵非合法之第三審上訴理由。

㈣刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定範圍或濫用其職權，即不容任意指為違法。原判決說明：第一審審酌包括王敬皓上訴意旨所指其家庭狀況、參與運輸大麻之程度、數量、坦承犯行等刑法第57條各款所列一切情狀，而為量刑，尚無不當之旨，因而予以維持。已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列量刑輕重所應審酌之事項，而為量刑。既無逾越法律所規定之範圍，或明顯違反比例原則及罪刑相當原則之情事，不能任意指摘為違法。王敬皓此部分上訴意旨猶泛言指摘：原判決所為量刑過重違法云云，並非上訴第三審之合法理由。

五、李金俊、王敬皓上訴意旨，係就原審量刑裁量職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認李金俊、王敬皓之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。本件既應從程序上駁回王敬皓之上訴，無從為實體審理，則王敬皓請求本院諭知緩刑一節，即無從審酌，併予敘明。

乙、洪明偉部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。本件上訴人洪明偉因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服原判決論處共同運輸第二級毒品未遂罪刑，暨諭知相關沒收（銷燬）之判決，於112年8月22日提起上訴，並未敘述理由（僅載理由後補），迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，洪明偉之上訴自非合法，應予駁回。

丙、原判決關於李金俊、王敬皓、洪明偉被訴與「阿助」、「黃金聖鬥士」、「加拿大」共同基於運輸第二級毒品之犯意聯絡，於111年5月7日前不詳時間，由「阿助」、「黃金聖鬥士」、「加拿大」以不詳方式、價格，取得含有第二級毒品大麻成分（四氫大麻酚、大麻酚）之大麻花168包，自加拿大境內將上開大麻花168包夾藏入輪胎貨櫃內運輸來臺，因認李金俊、王敬皓、洪明偉就此部分所為，係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪嫌乙節，說明不另為無罪諭知部分，未據檢察官提起第三審上訴，依刑事訴訟法第348條第2項但書規定，不在本院審理範圍，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

刑事第五庭審判長法　官 李錦樑