最高法院刑事判決

上訴人

邱昭智

選任辯護人

王聖傑律師

蔡復吉律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年8月17日第二審判決（111年度上訴字第2043號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第2400號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人邱昭智有如其事實欄所載販賣混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包未遂、販賣第三級毒品愷他命未遂之犯行，因而維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處上訴人犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第9條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪刑（想像競合犯同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪），並諭知相關沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其憑以認定的證據及得心證之理由，且其所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違背法令情事存在。

三、上訴意旨略以：

㈠上訴人於原審審判期日，並非無正當理由而不到庭，係因高速公路突發塞車情況而未能準時到庭；且上訴人所涉犯罪名，係強制辯護案件，原審僅因上訴人遲到而剝奪上訴人最後陳述意見之機會，已違反刑事被告最低限度之保障原則「被告應受一次實質有效上訴救濟機會之訴訟權保障」。原審未待上訴人到庭陳述，逕行判決，有刑事訴訟法第379條第1項第6款、第11款所定當然違背法令情事。

㈡上訴人販賣毒品次數僅1次，且屬未遂，並未實際產生毒品擴散之危害，對於社會所造成之影響並非重大，其犯罪情狀顯屬輕微，有情輕法重、顯可憫恕之情形。原判決未適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，且量刑過重，有適用法則不當之違法。

四、惟查：

㈠審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。又被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，為刑事訴訟法第371條所明定，所謂無正當之理由不到庭，係指在社會通常觀念上，認為非正當之原因而不到庭者而言。卷查：原審係於民國111年8月11日上午9時30分，進行審判程序，整個訴訟程序進行過程，均有上訴人於原審之辯護人在場為上訴人辯護，直至辯論終結，上訴人皆未到庭等情，有原審刑事報到單及審判程序筆錄（見原審卷第67至75頁）可憑。至上訴意旨所指上訴人係因塞車而遲到一節，縱使確有其事，以所謂塞車而略有遲延，係通常可見之情形，自應預先酌留較寬裕時間以為因應，尚非不到庭之正當理由。上訴人既未遵期到庭，且上訴意旨未主張並釋明上訴人係因何等突發之重大事故，且不可歸責於上訴人，而未能準時到庭。原審依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述逕行判決（已由辯護人在場為上訴人辯護），並無侵害上訴人之訴訟權可言。此部分上訴意旨指摘：原審未待其到庭陳述即逕行辯論終結違法云云，並非合法之第三審上訴理由。

㈡刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。而是否適用上揭規定酌量減輕其刑之認定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其裁量權之行使並無濫用情形，即不得任意指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決已說明：斟酌上訴人所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，經適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞予減輕其刑，其犯罪情狀並無倘科以法定最低度仍嫌過重，而有情輕法重、顯可憫恕之情形，不合刑法第59條酌減其刑規定之旨。此屬原審裁量權行使之事項，自不得任意指為違法。此部分上訴意旨泛言指摘：原判決未依刑法第59條規定酌減其刑違誤云云，洵非適法之第三審上訴理由。

㈢刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定範圍或未濫用其職權，即不容任意指為違法。原判決已審酌包括上訴意旨所指坦承犯行、所為未生實際危害等刑法第57條各款所列情形，而為量刑，尚無逾越法律所規定之範圍，或明顯違反比例原則、罪刑相當原則之情事，自不得指為違法。此部分上訴意旨任意指摘：原判決量刑過重違法云云，依上述說明，並非上訴第三審之合法理由。

五、綜上，本件上訴意旨，或非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，或係對於事實審法院量刑裁量職權之適法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，核與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又本院既以上訴不合法駁回上訴，上訴意旨請求從輕量刑，並宣告緩刑等節，無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法　官 李錦樑