臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

邱昭智

選任辯護人

謝孟儒律師

(法扶律師)

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第468號，中華民國110年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第2400號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、邱昭智明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、愷他命均為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得販賣，仍基於販賣混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包（下稱前揭毒品咖啡包）、販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國109 年12月間先利用搭載門號0000000000號SIM卡之手機，發送如附表一所示內容簡訊，以「調酒」表示毒品咖啡包，1包新臺幣（下同）600元，買5包送1包；K他命則分大、中、小包，價格分別為5千、3千、2千元，分別以0.8節、1.6節、2.6節表示，兜售前揭毒品咖啡包及愷他命。於109 年12月20日接獲員警喬裝為購毒者之來電，即以附表二編號4所示手機，使用通訊軟體FACETIME（帳號詳卷）回撥，與喬裝員警約定以新臺幣（下同）11,000元交易前揭毒品咖啡包12包（6千元）、愷他命1 大包（5千元）。嗣於同日晚上6時20分許，搭乘不知情友人湯子杰（經檢察官為不起訴處分) 所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車，至桃園市桃園區寶山街與民有三街口之「7-11超商」前，交付愷他命1包及毒品咖啡包12包予喬裝員警，並向員警收受11,000元。旋於同日晚上6時25分許，當場為警逮捕，而販賣毒品未遂，並扣得如附表二所示毒品及上揭手機。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局移請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件認定事實所引用之下列卷內所有供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關聯性，當事人及辯護人於本院言詞辯論終結前，不爭執該等卷證之證據能力。且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是下述認定事實所引用之證據方法依法均應認有證據能力。

貳、認定事實所憑證據及理由

一、上揭事實，業據被告邱昭智於警詢、偵訊、原審均坦承不諱（偵卷第22、127頁、原審卷第81、107頁），並有證人湯子杰於警詢及偵查之證述（偵卷第37-43、121-123頁）附卷可考，以及桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄（偵卷第53-57頁）、職務報告暨現場對話譯文（偵卷第63-65頁）、真實姓名與編號對照表（偵卷第67頁）、現場及扣案物照片（偵卷第85-98頁）、內政部警政署刑事警察局110年2月17日刑鑑字第1100002769號鑑定書（偵卷第151-152頁）、臺北榮民總醫院110年2月8日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（偵卷第163頁）在卷可稽，且有附表二所示扣案物可參，足認被告自白與事實相符，應可採信。

二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販賣毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足。經查，被告於警詢中供稱：伊購買1包毒品咖啡包為450元，K他命分大、中、小，分別為4750、2750、1850元等語明確（偵卷第25頁），則其以附表一所示價格出售，1包可賺得150元至250元不等之利得，是被告主觀上具備營利意圖甚明。

三、綜上，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。

參、論罪

一、按109 年7 月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9 條第3 項，謂：「犯前5 條之罪（按：即毒品危害防制條例第4條至第8 條）而混合2 種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」。該條項所稱之「混合」，係指將2 種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增定犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，而有混合2 種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。經查，被告所販賣之前揭毒品咖啡包，經送鑑定結果確混和第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，此有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書附卷可參，均係同一包裝內摻雜調合有2種以上之毒品，自屬該條項所稱之混合2種以上之毒品，且被告為本案販賣毒品犯行時，毒品危害防制條例第9條第3項規定業已施行，自有該規定之適用。

三、被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第9 條第3 項之規定，除適用其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑外，並加重其刑。被告於偵查及原審審理中均坦承犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑。被告已著手實施販賣毒品犯行，惟未生販出毒品之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。被告同時有上揭加重減輕事由，應依刑法第70條、第71條規定，先加重後遞減輕之。

肆、駁回上訴之理由

一、原審詳查後，認被告上開犯行明確，適用毒品危害防制條例第4條第6 項、第3項、第9條第3項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第38條第1 項，並審酌被告明知毒品戕害人之身心健康至鉅，且危害社會秩序，仍著手販賣毒品予他人，應予非難；惟考量被告犯後坦承犯行，及客觀上為警及時查獲之危害程度，再兼衡被告家庭經濟狀況、智識程度（原審卷第108頁）、素行等一切情狀，量處有期徒刑1年10月。復就沒收部分說明：㈠扣案如附表二編號1所示之毒品咖啡包含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N ,N-二甲基卡西酮成分，附表二編號2則為第三級毒品愷他命，均為違禁物，皆應依刑法第38條第1 項宣告沒收。另裝盛上開毒品之外包裝袋，難以與所附著之包裝袋析離，故應同依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。至於毒品鑑驗時所耗損之部分，因已用罄不存在，爰不宣告沒收。㈡扣案如附表二編號4所示手機，及未扣案搭載門號0000000000號SIM卡之手機，均係被告本案販賣毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收。並就未扣案搭載門號0000000000號SIM卡之手機部分，於一部或全部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈢扣案如附表二編號3、5之手機，無積極證據足認與被告本案販賣毒品犯行相關，爰不予宣告沒收。核其認事用法並無違誤，量刑及沒收亦屬妥適，應予維持。

二、被告上訴意旨以：被告係因幫忙調毒而被查獲，被告販賣毒品只有一次，情節輕微，請適用刑法第59條減刑；又被告沒有前科紀錄，也有正當工作，家中需要被告負擔扶養義務，請給予被告緩刑云云。按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744號判決意旨參照）。經查，被告販賣毒品犯行，經前述2 種減輕事由（未遂犯、偵審自白）減輕其刑後，法定最低刑度已大幅降低；復審酌被告販賣數量包括毒品咖啡包12包，愷他命1包，數量非少，且包括不同種類毒品，價格高達11,000元，難認犯罪情狀輕微，有何情堪憫恕之處，故無援引刑法第59條之規定減輕其刑之餘地。又被告明知販賣毒品為重罪，仍為圖牟利而為此犯行，且販賣數量非少，惡性非輕，非於機構內矯治難以維持法秩序，且本件亦無何暫不執行為適當之情形，故不宜為緩刑宣告。是被告上訴並無理由，應予駁回。

伍、被告經合法傳喚，有本院送達證書一份在卷可憑（本院卷第61頁），其無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡孟利提起公訴，檢察官朱婉綺到庭執行職務。