最高法院刑事裁定

抗告人

黃曙曜

陳秀娟

上列抗告人等因偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國112年5月10日駁回聲請再審及停止刑罰執行之裁定（112年度聲再字第58號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

壹、得抗告第三審（即黃曙曜如原確定判決附表〈下稱附表〉編號1、2部分）部分：

一、民國000年0月0日生效施行之刑事訴訟法第420條修正原條文第1項第6款，並新增第3項關於新事實及新證據之定義，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。依其立法理由六所載「本款所稱之新事實或新證據，包括原判決所憑之鑑定，其鑑定方法、鑑定儀器、所依據之特別知識或科學理論有錯誤或不可信之情形者，或以判決確定前未存在之鑑定方法或技術，就原有之證據為鑑定結果，合理相信足使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者亦包括在內。」準此，再審聲請人提出新鑑定人為證據方法據以聲請再審，由於鑑定人具有可替代性，與證人有別，須聲請再審之待鑑定事項未經原確定判決法院實施鑑定，或採用原判決確定前未存在之新鑑定方法致鑑定結果異於原確定判決所憑之鑑定等情形，始具備未經判斷資料之「新規性」形式要件；而關於足以動搖原確定判決事實認定之「顯著性」實質要件，再審聲請人基於說明義務，更須提出該鑑定人所出具鑑定結果之書面報告，以具體說明原鑑定方法本身從形式上觀察已有錯誤或不可信之情形，或形式上已採用原判決確定前未存在之新鑑定方法致鑑定結果異於原確定判決所憑之鑑定，至該鑑定人之新鑑定結果如何單獨或與先前之證據綜合判斷，足以動搖原確定判決所認定之事實，及何以適合達到對於再審聲請人改為更有利判決之再審目的，俾兼顧確定判決之法安定性及具體妥當性之要求。否則，若提出非受原確定判決法院囑託之鑑定人就相同待證事實重新鑑定，縱其鑑定結果不同而形式上具有新鑑定方法之外觀，實質上仍係僅對原確定判決認定之事實再行爭辯，或對原確定判決採證認事職權之適法行使，任意指摘，或對法院依職權取捨原鑑定方法或其所使用之資料持相異評價，自不符合此條款所定提起再審的要件。

二、本件再審聲請人即抗告人黃曙曜聲請再審意旨，無非提出其自行委由建昇財稅聯合會計師事務所陳仁基會計師及陳姿勻會計師製作之鑑定報告（下稱新鑑定報告），質疑卷內原審法院109年度上訴字第147號確定判決（下稱原確定判決）採證所稽之由第一審法院委請之朱家德會計師所製作之鑑定報告（下稱原鑑定報告）結論有誤為其主要論據，主張有刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項規定之新證據為聲請再審事由，而對於原確定判決聲請再審及停止刑罰之執行。惟原裁定已逐一詳為說明上開新鑑定報告並未提出新的證據資料或嶄新之鑑定方法，僅係將原鑑定報告所使用之相同資料，易其觀點、做不同於原鑑定報告及原確定判決之解讀，欲打擊原鑑定報告之可信性，從而新鑑定報告並非待鑑定事項未經原確定判決法院實施鑑定或採用新鑑定方法而異於原確定判決所憑之鑑定，難謂已具備開啟再審程序之未經判斷資料之「新規性」形式要件。至於新鑑定報告雖另以原鑑定報告未慮及「當時大成商工發生財務危機，以當時情境黃曙曜只能四處奔走、籌措資金方能讓學校得以繼續運作，故發生以「現金」清償負債或「清償負債時漏未保存收據」等疏失，並認為此情事實為正常之現象、原鑑定報告未依據第一審法院所提鑑定問題順序檢驗，質疑原鑑定報告未能得出有無掏空大成商工之正確結論等情。然原鑑定報告之鑑定人已於第一審到庭接受交互詰問並詳為說明其鑑定結論所憑依據及其理由，足以確保原鑑定報告之可信性，且原確定判決亦非僅以原鑑定報告作為論斷黃曙曜有罪之唯一依據，關於新鑑定報告所質疑黃曙曜主張匯款進入學校款項部分等情事，尚有證人陳勝仁、莊繡如、王佳卿、洪伶宜等人之證述為據，並有署名陳勝仁之領款收據、搜索大成商工校長室電腦內列印資料、陳勝仁簽名比對資料、大成商工會計憑證含領款收據、日盛商業銀行大成商工帳戶以陳勝仁名義調閱傳票彙整表及相關傳票、大成商工93-103年還款陳勝仁明細分類帳、日盛銀行大成商工帳戶交易明細等證據可資佐證，並詳細論述其論斷理由。易言之，原確定判決已於其理由欄內詳為說明所憑之依據與得心證之理由，並就黃曙曜所為之辯解何以不可採，依卷內證據詳為指駁一一論述如何取捨，其所為之論斷，均有卷存證據資料可資覆按，核無任何憑空推論或原判決所憑之原鑑定方法及所依據之會計知識或理論有錯誤或不可信之情事，是以原確定判決縱與新鑑定報告綜合判斷，亦不足認黃曙曜有應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認之罪名之可能，從而黃曙曜聲請再審意旨徒以審酌上開新鑑定報告内容後，必會發生影響於原確定判決所認定之結果情事，請求開啟再審程序重為審理，亦不具備足以動搖原確定判決事實認定之「顯著性」實質要件。綜上，黃曙曜聲請再審意旨及所提之上開證據，與刑事訴訟法第420條第1項第6款所定聲請再審之要件不符，均應予駁回；其停止刑罰執行之聲請失所附麗，亦應併予駁回各等旨。經核原裁定業已詳敘駁回聲請之依據及理由，於法尚無不合。

三、黃曙曜抗告意旨置原裁定論斷於不顧，就原裁定已為論駁之事項，任憑己意，再事爭辯，及對於原確定判決取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，重為與再審無關事項任意指摘，均難認為有理由。又黃曙曜抗告意旨另執銀行存摺及匯款單、三家便當廠商還款同意書、匯款單及程淑莉之款項收回證明書、補助款說明及教育部中部辦公室函、林俊宏律師所撰「審檢壟斷鑑定與公平審判-論刑事訴訟法第198條及第208條之合憲性」影本為據等部分，核仍係就原確定判決採證認事職權的適法行使，及原裁定已於理由中詳予指駁說明之事項，一再爭辯，專憑其主觀之見解，任意指摘為違法，俱無足採。應認黃曙曜此部分抗告為無理由，應予駁回。

四、不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告，刑事訴訟法第405條固有明文規定。惟若裁判上一罪之一部屬得上訴第三審法院之案件，就第二審法院所為裁定，應認皆得抗告於第三審法院。本件原確定判決維持第一審關於依想像競合犯從一重論處黃曙曜如附表編號1所示行使偽造私文書罪刑（尚犯刑法第214條之使公務員登載不實罪、修正前刑法第342條背信罪）部分，及關於依想像競合犯從一重論處黃曙曜如附表編號2所示共同業務侵占罪刑（其中偽造附表二編號33、34等以陳勝仁名義作成之同意書及領據部分係犯刑法第216條、第210條偽造私文書持以行使罪）部分，原確定判決認定黃曙曜所犯上開數罪均應依想像競合犯之規定，分別從一重論處黃曙曜犯行使偽造私文書及業務侵占罪刑。則黃曙曜雖就原確定判決關於屬刑事訴訟法第376條第1項第1款、第4款、第6款所定，不得上訴第三審之使公務員登載不實罪、業務侵占罪、背信罪部分聲請再審，並不服原裁定，提起抗告，揆諸首開說明，仍屬合法，附此敘明。

貳、不得抗告第三審（即黃曙曜如附表編號3、4部分及陳秀娟部分）部分：

一、不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告，刑事訴訟法第405條定有明文。又刑事訴訟法第376條於106年11月16日修法時，增列第1項但書、第2項之規定，其修法宗旨在於：刑事訴訟法第376條第1項前段所列之案件，性質上雖屬不得上訴於第三審法院之案件，然其有該條第1項但書之情形時，為更有效保障人民訴訟權，例外允許得上訴於第三審法院，並為顧及第三審法院係法律審之合理負荷，以同條第2項規定，將之限制為僅得上訴一次。刑事訴訟法第405條雖未因該同法第376條第1項但書之增列而配合修正，但本於同一法理，應容許第二審法院對於同法第376條第1項但書案件所為之裁定，亦例外地有得抗告於第三審法院一次之機會。此為本院最近統一之見解。然案件若無上開例外情形，自仍屬不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告於本院，事亦至明。

二、本件原確定判決維持第一審關於論處黃曙曜如附表編號3、4所示之共同犯業務侵占罪刑部分，及論處抗告人陳秀娟如附表編號1所示共同犯修正前背信罪暨如附表編號2至4所示共同犯業務侵占罪部分，依上開說明，核分屬刑事訴訟法第376條第1項第4款、第6款所定經第二審判決不得上訴第三審法院，且均非該條第1項但書之案件，原審法院對於該案件相關再審聲請所為裁定，自不得抗告於本院。乃抗告人2人猶就此部分向本院提起抗告，自非適法，應予駁回。且上開不得抗告之規定乃法律明文，要不因原裁定正本載有「如不服本裁定，應於收受本裁定後十日內向本院提出抗告狀」之旨而受影響，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第411條前段、第412條，裁定如主文。

刑事第九庭審判長法　官 蔡彩貞