最高法院刑事判決

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官劉異海

上訴人

即被告

林青鋒

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年11月30日第二審判決（111年度上訴字第3258號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第13396、23773號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人即被告林青鋒有如其事實欄（下稱事實欄）所載之犯行，因而維持第一審論處被告犯民國111年5月4日修正公布、同年月6日施行（下稱修正後）毒品危害防制條例第12條第3項因供自己施用，犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻（下稱為供自己施用而栽種大麻）罪刑，以及諭知相關沒收之判決，駁回被告在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、檢察官上訴意旨略以：檢察官於原審審理時，已提出補充理由書及論告書，並檢附被告構成累犯之相關判決、裁定、全國刑案查註紀錄表、檢察官執行指揮書、執行案件管理作業等證據資料，並具體指明：被告有多次施用第二級毒品犯行，經判處罪刑確定，並入監執行，於106年1月21日縮刑期滿執行完畢。被告於5年以內故意再犯罪質相同之為供自己施用而栽種大麻罪，足見被告對於刑罰反應力十分薄弱，自應依刑法第47條第1項規定加重其刑等語。原判決竟以「檢察官就加重其刑必要之事項，並未提出或具體指明證明方法」為由，而未適用累犯規定加重其刑，有理由不備、矛盾之違法。

四、被告上訴意旨略以：被告非以販賣或製造毒品為業，且扣案之毒品非鉅，應有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用。原判決未據以酌減其刑，且量刑過重，違反罪刑相當原則，並有適用法則不當之違法。

五、惟查：

㈠司法院釋字第775號解釋所揭示：「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則」之意旨，係例示如何於個案中調節罪刑不相當之情，並無排除法官於認定符合累犯後，仍得就個案行使裁量權，檢視是否加重其刑之理。從而，對於成立累犯之行為人，並非一律必須加重其刑，司法實務得視行為人前、後案情節，其與後案的罪質等相關情狀，以個案認定行為人是否具特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情，以作為加重其刑之事由。原判決載敘：被告前犯施用第二級毒品、非法持有非制式槍枝、子彈等罪，經先後判處有期徒刑確定並執行完畢。其於執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，固為累犯。惟揆之司法院釋字第775號解釋意旨，被告前案所犯罪質、類型皆與本件未盡相同，犯罪手段顯屬有別，尚難據此逕認被告有刑罰反應力薄弱之情形，而有加重最低本刑之必要等語，因而未依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，係原審裁量職權行使之事項，不得任意指為違法。至原判決另指「檢察官就加重其刑必要之事項，並未提出或具體指明證明方法」等語，然綜觀原判決就未依累犯規定加重其刑所為整體說明，已綜合審酌檢察官所提出被告係構成累犯、應依累犯規定加重其刑之主張及舉證，上述說明之本旨在強調檢察官就「加重其刑之必要」所為主張及舉證不足，僅係行文用語有欠精準，並無違法可言。檢察官上訴意旨指摘：原判決未適用累犯規定加重其刑，有理由不備、矛盾之違法云云，容有誤會，並非適法之第三審上訴理由。

㈡刑法第59條酌量減輕其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量之事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。被告上訴意旨所指，其非以販賣或製造毒品為業，且扣案之毒品非鉅等節，為刑法第57條所列量刑輕重應審酌之事項，尚非刑法第59條酌減其刑規定在客觀上有足以引起一般同情或堪予憫恕之情狀。又被告於原審審理時，並未主張其有上開酌減其刑規定之事由，原判決未就此說明，尚無違法可言。被告此部分上訴意旨猶指稱：原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑違法云云，洵非合法之第三審上訴理由。

㈢量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。原判決以第一審審酌被告犯罪手段、栽種大麻之數量非鉅、時間非長，以及坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，宣處有期徒刑1年4月，衡諸被告所犯修正後毒品危害防制條例第12條第3項之罪，其法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科罰金，已屬從輕，且不違背罪刑相當原則，因而予以維持。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，即不得指為違法。被告此部分上訴意旨泛言指摘：原判決量刑過重違法云云，同非適法之第三審上訴理由。

六、綜上，檢察官及被告上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，對於原審量刑裁量職權之適法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，核與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合。本件上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法　官 李錦樑