最高法院刑事判決

上訴人

劉智集

張鈞復

徐沛綸

楊舜驛

上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年12月29日第二審判決（111年度金上訴字第2010號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第22750、32892、33556號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於上訴人劉智集、張鈞復、徐沛綸、楊舜驛（以下合稱「上訴人等」）部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處①劉智集共同犯銀行法第125條第1項後段之非法辦理國內外匯兌業務（下稱非法辦理國內外匯兌業務）罪刑（一行為觸犯非法辦理國內外匯兌業務、組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起、主持、操縱、指揮犯罪組織罪，即原判決附表【下稱附表】一編號1部分，處有期徒刑8年10月，併科罰金新臺幣【下同】3600萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例計算），並為沒收（追徵）之宣告；②楊舜驛、張鈞復、徐沛綸共同犯非法辦理國內外匯兌業務罪刑（一行為觸犯非法辦理國內外匯兌業務罪、組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，即附表一編號3、4、5部分，各處有期徒刑1年10月、1年11月、1年9月），並均為沒收之宣告。已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

上訴人等之上訴意旨略以：劉智集、張鈞復、徐沛綸部分：

㈠原審未調查淨利表⑴之逐筆出帳記載是否正確，亦未說明委託匯款人、委託人交付或匯予上訴人等之款項數額、方式及請求上訴人等匯出之原因，且未訊問李軍（業據原審判處罪刑確定）、楊舜驛說明有關淨利表⑴之記載事項及為何記載形式不一，即認劉智集有本件犯罪，有刑事訴訟法第156條第2項規定、判決不備理由及應於審判期日調查證據而未調查之違法。

㈡劉智集所從事匯兌之業務行為及結果與其他共犯並無不同，且未對他人財產造成危害，原審僅認劉智集無刑法第59條減輕其刑規定之適用，不僅有違公平原則，所持理由亦有不備及矛盾之違誤。

㈢本件並無證據證明上訴人等與其他同案被告從事匯兌業務金額達1億元以上，原審誤用法律致劉智集無法受緩刑宣告，自有違法；而張鈞復、徐沛綸固因另案受有期徒刑之宣告，惟均已提起上訴，至今尚未確定，仍有獲得緩刑宣告之空間，原審以之為由認其等無法緩刑云云，於法不合。又劉智集、張鈞復、徐沛綸均有正當工作，且於偵查中坦承有從事地下匯兌，惡性遠不如非法收受存款及受託經理信託資金重大，也無為詐欺集團洗錢之意，並無應立即接受刑罰制裁之必要，原審未於判決中說明不宜對其等宣告緩刑之理由，有判決不備理由之違法等語。

楊舜驛部分：組織犯罪防制條例第8條第1項規定於偵審中均自白者減輕其刑，楊舜驛除於偵、審中均自白外，並對案情如實交待，且僅為參與者，犯罪情節非重，對社會秩序影響尚屬輕微，同住之年邁母親健康狀況欠佳，無法工作，楊舜驛因工作難找，才一時失慮，致罹刑典，惟已坦認犯行而有悔意，犯後態度良好，且已全數繳回犯罪所得，現有正當工作，經此偵審程序及刑之宣告，已知警惕而無再犯之虞，若強令入監服刑，日後將衍生更多社會問題，反而促成其再犯，請依刑法第57條規定再從輕量刑等語。

惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定上訴人等有原判決事實欄一所載劉智集基於發起、主持、操縱、指揮犯罪組織之犯意，與基於參與犯罪組織犯意之張鈞復、徐沛綸、楊舜驛、李軍、廖珈浚、陳祐宸（以上2人均經原審判處罪刑確定）共同組成、參與地下匯兌犯罪組織，且共同基於非法辦理國內外匯兌業務之犯意聯絡，未經主管機關許可，共同非法辦理如原判決附表二所示國內外匯兌業務犯行之得心證理由。

㈡經核原判決關於上訴人等部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

㈢再：

⒈刑事訴訟法第156條第2項固規定被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。然此所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白之真實性即已足；又得以佐證者雖非直接可以推斷被告之實行犯罪，但以此項證據與自白綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。原判決就淨利表⑴係上訴人等及其他共犯匯兌金額之依據，且本件非法匯兌金額已達1億元以上等情，已敘明如何以劉智集之部分陳述，與共犯李軍、楊舜驛之陳述，再佐以卷附「淘金網-代收付」、「淨利⑴」表等證據資料以為補強證據，交互參酌而為認定，並對於劉智集否認本件非法辦理匯兌業務之金額已達1億元以上所持辯解及其原審辯護人為其辯護意旨所陳各節，如何認為均無足採等情，逐一予以指駁，經核俱與卷內證據資料相符，顯非單以劉智集之部分陳述或共犯李軍、楊舜驛之陳述，作為認定其等犯罪之唯一證據，原判決採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則之違誤。

⒉刑事訴訟法第379條第10款固規定，依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。依卷內資料，張鈞復及其原審辯護人、劉智集、徐沛綸（以上2人經合法傳喚，均無正當理由未於原審審判期日到庭）之原審辯護人於原審審判期日，經原審審判長詢以「有無其他證據請求調查」時，均答稱：「沒有」（見原審卷一第440頁）。原審認劉智集、張鈞復、徐沛綸本件犯罪之事證已明，未再贅為其他無益之調查或論述，亦難謂有判決理由不備或調查證據職責未盡之違誤。

⒊刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。又刑法第57條所列各款，為量刑時應行注意之事項，並非減刑之根據，法院尚無從援以減輕被告之法定刑。另想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人犯罪行為侵害數法益皆成立犯罪，僅因法律規定從一重處斷科刑，而成為科刑一罪，自應對行為人所犯各罪均予適度評價。因此法院決定想像競合犯之處斷刑時，雖從較重罪名之法定刑為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，亦應將輕罪之刑罰合併評價，方為適當。是想像競合犯雖從重罪處斷，惟如依刑法第57條規定裁量刑罰時，一併具體審酌輕罪部分之量刑事由，應認其評價已經完足，尚無評價不足之偏失。原判決撤銷第一審對上訴人等部分之科刑判決，改判於科刑時，業以其等犯罪責任為基礎，對其等之品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後之態度等刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項加以審酌（見原判決第24至25頁）。其中關於上訴人等自白違反組織犯罪防制條例部分，已於量刑時敘明一併審酌其等犯後坦承犯行之情形等旨（見原判決第25頁），顯已於量刑時就上訴人等符合組織犯罪防制條例第8條部分為評價，依前揭說明，即無從再以此規定減輕其等之刑。核原判決對上訴人等部分之科刑，並無理由不備，亦無逾越法定刑度、濫用量刑職權、違反不利益變更禁止原則之情事，自不得率指為違法。

⒋刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦係法院得依職權自由裁量之事項。原審未適用刑法第59條規定減輕劉智集之刑，自無不適用法則或適用法則不當之違法。何況，原判決已詳細說明，如何經考量劉智集之犯罪情節，難認其有何客觀上足以引起一般人同情而有顯可憫恕之情事，當無從依刑法第59條酌減其刑等旨（見原判決第22至24頁），亦無判決理由不備可言。

⒌法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，固為刑法第74條第1項所明定；然暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量。此係法院得依職權自由裁量之事項，尚不得以原審未諭知緩刑，即率指為違法。劉智集犯本件之罪，經宣告刑為有期徒刑8年10月，自不合緩刑要件。另就楊舜驛、張鈞復、徐沛綸部分，原判決已說明：楊舜驛另案被判處有期徒刑確定並執行完畢，張鈞復與徐沛綸則另案被判處罪刑在案，而認無法或不宜予上訴人等緩刑之宣告等旨（見原判決第26頁），關於張鈞復、徐沛綸不宜宣告緩刑部分，係原審裁量權之合法行使，自不得任意指為違法。

㈣上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係重執上訴人等在原審辯解各詞及其等個人主觀意見，就原審採證認事、量刑適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。

上訴人等之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於其等部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人等關於其等部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法　官　林立華