最高法院刑事判決

上訴人

吳庭輝

選任辯護人

古富祺律師

葉東龍律師

上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年1月19日第二審判決（111年度金上訴字第2466號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第10203、14927號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決以第一審所認定上訴人吳庭輝有如第一審判決（含附表〈下稱附表〉一）所認定之參與犯罪組織、三人以上共同詐欺取財及一般洗錢犯行，以及所犯罪名，因而撤銷第一審關於此所為科刑部分之判決，改判如其附表二編號1至5所處之刑，並定其應執行有期徒刑1年4月，已詳述第一審判決量刑違誤之理由。核其所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：

(一)第一審判決認為上訴人符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段、洗錢防制法第16條第2項之規定，予以減輕其刑。本件僅被告即上訴人提起第二審上訴，原審未曉諭、提示上訴人及其辯護人，就上訴人是否適用該等減輕其刑之規定，表示意見，並為充分辯論。原判決遽認上訴人並無組織犯罪防制條例第8條第1項後段、洗錢防制法第16條第2項減輕其刑規定之適用，侵害上訴人之防禦權、聽審權。

(二)原判決就附表二編號1、4所示之罪，均處有期徒刑1年，惟編號1部分，上訴人與被害人於第一審審理時成立和解；編號4則無。附表二編號2、3、5所示之罪，編號5部分，被害金額較編號2、3為少，且編號5部分，上訴人與被害人於原審審理時成立和解並履行賠償。原判決未適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，且就不同量刑因子之犯罪事實，卻為相同之量刑，而未審酌上訴人已與被害人和解之情狀，且漏未審酌與本件相似情節之判決所處刑度，致量刑過重，有理由不備之違法。

四、惟按：

(一)由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370條第1項前段定有明文，此即所謂不利益變更禁止原則。其規範目的在使被告不致因為正當行使上訴權利，反而遭上訴審法院諭知更重於原審判決所處之刑，因而放棄上訴救濟，侵害被告受憲法第16條保障的訴訟權，更寓有憲法信賴保護原則意涵，亦即如未以被告的不利益提起上訴，只有「被告上訴或為被告之利益而上訴」時，原則上不能判處更重於原審判決之刑，以保障被告對於國家公權力行使的合法信賴。惟如第一審判決適用法條不當致須撤銷該判決者，被告就此所生信賴之論罪科刑基礎，係因不合法而撤銷，其所為乃違法信賴，經立法者權衡屬不值得保護之信賴利益，同條項但書因而明定：但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。民國112年5月24日修正公布前組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定，犯同法第3條之參與犯罪組織罪，偵查及審判中均自白者，減輕其刑（修正後後段為：在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑）；112年6月14日修正公布前洗錢防制法第16條第2項規定，犯同法第14條之洗錢罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑（修正後條文為：在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑）。一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，因其行為該當於數罪之不法構成要件，而侵害數法益，但係基於單一意思決定之一行為，刑法第55條本文規定，應從一重處斷，以免過度評價，以符充分評價罪責之罪刑相當原則。惟正係基於充分評價原則，刑法第55條但書另明定：但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。此即學說所稱「輕罪之封鎖作用」，於輕罪的法定刑下限反而高於重罪的法定刑下限時，不致因為以重罪之法定刑標準論據刑罰時，反而可能得出更輕之刑罰，而有違罪刑相當及公平原則。至輕罪部分有法定加重、減輕事由，除有前述刑法第55條但書所定關於輕罪封鎖作用之規定外，因於重罪處斷刑範圍不生影響，惟仍應視之為科刑輕重標準之具體事由，於量刑時應併予審酌，以為量刑之依據，此為本院向來見解。原判決說明：第一審認定上訴人所犯附表一編號1至5所示犯行，其中所犯一般洗錢罪、參與犯罪組織罪，固分別符合（修正前）洗錢防制法第16條第2項、組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定，惟依想像競合犯之例，既均從一重之刑法第339條之4第1項第2款加重詐欺取財罪處斷，因後者重罪並無類此法定減刑事由，無從適用該等條項規定減輕其刑，僅能於量刑時併予審酌；第一審判決認上訴人有洗錢防制法第16條第2項、組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定適用，並遞予減輕其刑，已有違法等旨。查原審固未就此實務向來見解，於言詞辯論前明確告知，惟上訴人已有辯護人扶助，對此見解當無不知之理，且辯護人於原審準備程序仍主張有洗錢防制法第16條第2項之適用（組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定亦同）（見原審卷第166頁）；原審審判長於審判期日告以：「有無其他加重、減輕其刑之科刑證據要提出或請求調查？」，被告、辯護人均答稱：「沒有」（見原審卷第231、232頁），是尚無未保障上訴人聽審權之情。而第一審判決此部分適用法條既有違誤，原判決予以撤銷改判，已符刑事訴訟法第370條第1項但書規定，而無違法可指，且所為量刑均同於或低於第一審判決，定應執行刑亦輕於第一審判決，自無違不利益變更禁止原則。此部分上訴意旨仍指摘：原判決侵害上訴人之防禦權、聽審權等語，自非合法之上訴第三審理由。

(二)關於刑之量定，以及刑法第59條關於犯情可憫、情輕法重而酌量減輕其刑的規定，均屬事實審法院得依職權裁量的事項，法院除就具體個案犯罪，斟酌其情狀，有無可堪憫恕之外，並以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後，予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或明顯濫用其權限情形，即不得單憑主觀，任意指摘為違法，而據為合法上訴第三審的理由。原判決說明：上訴人犯後與附表一編號1、5所示被害人和解、調解等情，係屬科刑之審酌因子，而依其犯罪情節，客觀上難認有何足以引起一般同情而顯可憫恕，或科以最低度刑仍嫌過重之情形，並無情輕法重，顯可憫恕之情狀。審酌上訴人犯行對被害人等之侵害，所為並非詐欺犯罪之核心地位、犯後坦承犯行，就一般洗錢、參與犯罪組織部分之犯行，各符自白減輕其刑之規定，已與部分被害人達成調解且已履行完畢等各次犯罪情節、犯後態度等一切情狀，而為量刑等旨。原判決已說明上訴人所為並無刑法第59條規定之適用餘地，所為量刑並未逾越法定刑，亦無明顯濫用裁量權或重複評價，而有違反公平正義之情形，核屬原審量刑裁量職權之適法行使，自難任意指為違法。上訴意旨指稱，附表一編號1、5所示被害人已與上訴人達成和解，以及其他被害人未經和解等情，或經原判決加以審酌，或與量刑輕重不生影響。而附表二編號5部分，上訴人於原審審理時始與被害人和解，經原判決量處較輕於第一審判決之刑。原判決所為量刑，尚無違法可指。此部分上訴意旨任意指摘：原判決未酌量減輕其刑，且就不同量刑因子，為相同之量刑，而未審酌上訴人已與被害人和解之情狀，以及漏未審酌與本件相似情節之判決所處刑度，而為量刑，有理由不備之違法等語，均非合法上訴第三審之理由。

五、綜上所述，上訴意旨係就原判決已明確論斷說明之事項，原審量刑裁量職權之適法行使，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認本件上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法　官 李錦樑