最高法院刑事判決

上訴人

袁志仁

原審辯護人 張宏暐律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年3月16日第二審判決（111年度上訴字第4760號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第17746號），由原審之辯護人代為提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人袁志仁有如其犯罪事實欄（包含其附表〈下稱附表〉編號1、2）所載犯行。因而維持第一審論處上訴人犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品合計2罪刑，暨合併定其應執行之有期徒刑，並諭知相關沒收（追徵）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑之證據及得心證之理由。並對於上訴人於原審審理時所辯各節，以及證人江東融於第一審審理時所為有利於上訴人之證述，如何不可採信，亦於理由內詳為指駁。核其所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：

㈠上訴人係上網刊登訊息邀約男性同志共同施用毒品助興，進而發生性交行為。上訴人與所謂購毒者江東融間是男性同志關係，其以原價、低於進價或無償提供第二級毒品甲基安非他命予江東融，為人之常情。又江東融於第一審審理時證稱：其與上訴人認識3、4年之久，多次到上訴人住處吃吃喝喝。其兩次交付新臺幣（下同）1,000元，係主動補貼上訴人等語。原判決未審酌上情，復未為必要之說明，遽為不利於上訴人之認定，有理由不備之違法。

㈡卷附上訴人與江東融間通訊軟體Line對話紀錄（下稱Line對話紀錄），有欠完整，無由知悉兩人平日互動情形。上訴人於原審聲請傳喚江東融到庭作證，用以調查上訴人與江東融於民國110年8月5日、同年月9日之Line對話紀錄，可以證明上訴人與江東融有一定之情誼，有無償轉讓甲基安非他命與江東融之動機。此攸關上訴人有無販賣營利之認定，應有調查之必要。原審未依聲請調查，率認上訴人有販賣甲基安非他命犯行，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。

㈢原判決認定上訴人成立累犯之前案係施用毒品案件，與本案販賣毒品之行為態樣顯然不同。原判決逕認上訴人刑罰反應力薄弱，依刑法第47條第1項累犯之規定，予以加重其刑，違反比例原則及罪刑相當原則。

四、惟查：

㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言。又事實審法院認定事實，非悉以直接證據為限，其綜合調查所得之各項直接證據及間接證據，本於合理之推論而為判斷，仍係適法之職權行使。另證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。原判決主要依憑上訴人所為不利於己部分之供述，佐以江東融之證詞、卷附Line對話紀錄、監視錄影畫面截圖等證據資料，經相互勾稽，而為前揭上訴人販賣甲基安非他命犯罪事實之認定。並對上訴人所持其沒有營利意圖等辯解，指駁、說明：觀諸卷附監視錄影畫面截圖顯示，江東融係分別於110年8月5日晚上10點7分、晚上10點11分，進出上訴人住處；於110年8月9日晚上7點55分、晚上8點16分，進出上訴人住處，難認有足夠時間在上訴人住處施用毒品，並進而發生性交行為。參以兩人間Line對話內容「拿東西」、「多久到」、「上來」、「1K」、「1000」等語，並未談及上訴人所指施用毒品助興以發生性交行為等旨。原判決載敘：販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。上訴人於附表編號1、2所示時間自江東融各收取1,000元，並各交付1小包夾鏈袋之甲基安非他命予江東融，雙方為有償之交易，應認上訴人係基於營利意圖所為等旨。原判決所為論斷說明，與經驗法則、論理法則無違，係原審採證認事職權行使之事項，不得任意指為違法。此部分上訴意旨，泛詞指摘：原判決有理由不備之違法云云，自非合法之上訴第三審理由。

㈡刑事訴訟法第379條第10款所定依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之。而證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚。刑事訴訟法第196條亦有明文規定。卷查第一審已依聲請傳喚江東融到庭作證，就上訴人所指待證事實，逐一調查明白。且上訴人於原審聲請再行傳喚江東融到庭，調查其與江東融間Line對話紀錄有互相打鬧等情（見原審卷第71、72頁）。惟縱認確有其事，難認與上訴人有無販賣營利意圖，具有直接關聯性，而得據以推翻原判決所確認之事實。原審未依上訴人聲請再就此贅為無益之調查，依上開說明，自無上訴意旨所指調查職責未盡之違誤可言。此部分上訴意旨指摘：原判決有調查職責未盡之違法云云，並非第三審上訴之合法理由。

㈢刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」參照司法院釋字第775號解釋意旨，認為累犯加重本刑部分，並不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。原判決以上訴人因施用毒品案件，於受有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之附表編號1、2所示各罪，均為累犯。上訴人對於刑罰之反應力顯然薄弱，且適用上開累犯之規定加重其刑，上訴人所受之刑罰不致於超過其所應負擔罪責之情形，核無司法院釋字第775號解釋意旨所稱不符罪刑相當原則與牴觸憲法第23條比例原則之情形，而就附表編號1、2所示各罪，爰依刑法第47條第1項規定予以加重其刑。依前揭說明，並無不合。此部分上訴意旨任意指摘：原判決依刑法第47條第1項規定加重其刑，違反罪責相當原則、比例原則云云，洵非適法之第三審上訴理由。

五、綜上，本件上訴意旨，或置原判決所為明白論斷於不顧，就原判決已說明事項，徒憑己意而為相異評價，或單純重為犯罪事實有無之爭執，或對於事實審法院取捨證據與判斷證據證明力或量刑裁量職權之適法行使，任意指為違法，皆非適法之第三審上訴理由。本件上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法　官 李錦樑