112年度台上字第309號｜刑事：違反銀行法｜裁判日期：112 年 10 月 12 日

最高法院刑事判決 112年度台上字第309號 112年度台上字第315號上訴人黃振龍選任辯護人張瀚升律師蘇勝嘉律師上訴人張治忠選任辯護人楊大德律師上訴人吳秋煌選任辯護人劉炯意律師上訴人于易村選任辯護人古富祺律師陳中為律師上訴人陳建成(原名陳建誠) 選任辯護人林德昇律師呂紫君律師上訴人許翠容(原名許翠蓉) 選任辯護人林彥百律師上訴人凃文豪選任辯護人張顥璞律師上訴人郭漢宗選任辯護人郭栢浚律師上訴人凃義甫選任辯護人張世明律師上訴人黃梅葉選任辯護人張瑋玲律師(於民國112年5月18日解除委任)王楫豐律師上訴人周宗昆選任辯護人陳世錚律師上訴人龔忠桓蔡安榮上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國111年6月30日第二審判決（109年度金上訴字第111號、109年度金上重訴字第112、113號，起訴及追加起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署106年度偵字第2203、2434、2719、3780、3870、3871、3872、3882、4583、4584、4585、5016、5185、5308、6127、6415、6906、7321、7603、7875、8675、8676、8677、8678 、8679、8680、8681、8682、8683、8684、8686、8687、8688、8689、8690、8691、8692、9252、9278、9279號，107年度偵字第1065、1406、1566號，108年度偵字第1709號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定孫岳澤為萱萱國際股份有限公司（變更組織前為萱萱國際有限公司，下稱萱萱公司），及其旗下事業如巨豐科技股份有限公司（下稱巨豐公司）、富利安股份有限公司、快取寶股份有限公司、昕世界管理顧問股份有限公司、家寧智慧生活科技股份有限公司、阿旺獅食品廠股份有限公司及緯登自動化設備股份有限公司等公司之實際負責人。李欣潔係孫岳澤之配偶，負責萱萱公司之財務，並擔任巨豐公司之監察人（以上2人均由第一審法院通緝中)。上訴人黃振龍、張治忠、吳秋煌、龔忠桓、蔡安榮、陳建誠及郭漢宗曾擔任萱萱公司之董事，黃振龍、郭漢宗、龔忠桓、陳建誠與上訴人凃義甫及黃梅葉曾擔任巨豐公司之董事。黃振龍、張治忠、吳秋煌、龔忠桓、蔡安榮、陳建誠、郭漢宗、凃義甫及黃梅葉與上訴人于易村、許翠蓉、凃文豪及周宗昆等人得知出借金錢或投資孫岳澤所經營之萱萱公司，可獲得月利率2%(折合年利率24%)以上高額報酬而陸續投資成為第一線投資人。上訴人等均知悉萱萱公司並非依銀行法組織登記之銀行，不得經營收受存款業務，亦不得以投資或其他名義向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或報酬。上訴人等因孫岳澤及李欣潔（下稱孫岳澤夫婦)以其等若招攬其他下線投資人加入投資，其等可在孫岳澤夫婦給付月息3%至7%不等之投資利潤額度範圍內，自行決定給予其等所招攬下線投資人月息1.5%至4%不等之利潤額度，而從中賺取利潤差額(下稱利差)。孫岳澤夫婦除開立利差支票予上訴人等外，亦開立本金支票及利潤支票交予其等之下線投資人以保證還本及獲利。上訴人等13人明知孫岳澤夫婦上開以萱萱公司名義所設之投資或借款案，係以給付與本金顯不相當之高額利潤對外向多數或不特定人吸收資金，竟意圖賺取利差報酬，分別(其中陳建誠及許翠蓉夫妻係共同)與孫岳澤夫婦共同基於非法經營銀行收受存款之單一集合犯意聯絡，各自利用與親友聚會場合及聊天機會，以參加投資，可獲得月息1.5%至4%不等之利息（相當年息18%至48%不等)，並取得本金支票及利潤支票而保證還本及獲取優渥利息之方式，招攬不特定之下線投資人參加投資，上訴人等則取得李欣潔依其等所述利潤額度所開立之利差支票（其中黃振龍曾先交付以其名義開立本金及決定給予下線較低額之利潤支票予下線投資人，再收下李欣潔開立之本金支票及較高額之利潤支票，張治忠則收下李欣潔所開立較高額之利潤支票，再將以其名義所開立較低額之利潤支票及李欣潔所開立之本金支票交予下線投資人，或將數筆利差合併開立差額支票）而從中賺取利益。黃振龍以上開方式與孫岳澤夫婦共同向如其附表三A之1所示等投資人非法吸金共新臺幣（下同）1億2,127萬7,500 元，其並兌領利差支票而取得共1,522萬6,750元之不法利得。張治忠以上開方式與孫岳澤夫婦共同向如其附表三A之2所示投資人等非法吸金共17億6,062萬7,000元，其並兌領利差支票而取得共1億8,593萬9,540元之不法利得。吳秋煌以上開方式與孫岳澤夫婦共同向如其附表三A之3所示投資人等非法吸金共新臺幣5億9,033萬3,300元，其並兌領利差支票而取得共1億7,460萬3,743元之不法利得。龔忠桓以上開方式與孫岳澤夫婦共同向如其附表三A之4所示投資人等非法吸金共5億9,959萬2,000元，其並兌領利差支票而取得共3,166萬5,590元之不法利得。于易村以上開方式與孫岳澤夫婦共同向如其附表三A之5所示投資人等非法吸金共1億8,400萬8,160元，其並兌領利差支票而取得共3,970萬7,853元之不法利得。蔡安榮以上開方式與孫岳澤夫婦共同向如其附表三A之6所示投資人等非法吸金共2億3,981萬9,800元，其並兌領利差支票而取得共1,849萬9,200元之不法利得。陳建誠及許翠蓉以上開方式與孫岳澤夫婦共同向如其附表三A之7所示投資人等非法吸金共2億2,660萬元，其2人並兌領利差支票金額共2,193萬2,700元。凃文豪以上開方式與孫岳澤夫婦共同向如其附表三A之8示投資人等非法吸金共9,690萬3,500元，其並兌領利差支票而取得共273萬5,720元之不法利得。郭漢宗以上開方式與孫岳澤夫婦共同向如其附表三A之9所示投資人等非法吸金共5,975萬1,300元，其並兌領利差支票而取得共944萬7,200元之不法利得。凃義甫以上開方式與孫岳澤夫婦共同向如其附表三A之13所示投資人等非法吸金共2,558萬4,600元，其並兌領利差支票而取得共247萬8,420元之不法利得。黃梅葉以上開方式與孫岳澤夫婦共同向如其附表三A之17所示投資人等非法吸金共5,295萬800元，其並兌領利差支票而取得共925萬500元之不法利得。周宗昆以上開方式與孫岳澤夫婦共同向如其附表三A之20所示投資人等非法吸金共1億8,450萬元，其並兌領利差支票而取得共1,074萬7,764元不法利得之犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人等均無罪之判決，改判依集合犯關係，論黃振龍、張治忠、吳秋煌、龔忠桓、蔡安榮及陳建誠等6人以法人之行為負責人共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行收受存款業務而犯罪獲取之財物達1億元以上罪(下稱加重非法經營銀行收受存款業務罪) ；論于易村、許翠蓉及周宗昆等3人以與法人之行為負責人共同犯加重非法經營銀行收受存款業務罪；論郭漢宗、凃義甫、黃梅葉等3人以法人之行為人共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行收受存款業務罪（下稱非法經營銀行收受存款業務罪）；論凃文豪以與法人之行為負責人共同犯非法經營銀行收受存款業務罪，其中黃振龍、吳秋煌、龔忠桓、蔡安榮、陳建誠、郭漢宗、凃義甫及黃梅葉等8 人均依刑法第59條規定酌量減輕其刑，于易村、許翠蓉、凃文豪及周宗昆等4人則依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑，張治忠則無減刑規定之適用，分別量處如其主文第2至13 項所示之刑暨對凃文豪、郭漢宗、凃義甫及黃梅葉等4人宣告緩刑，並分別諭知未扣案之犯罪所得，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外應予沒收及追徵，已詳述其所憑證據及認定之理由。對於上訴人等否認犯罪所持之辯解何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上訴人等部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。二、上訴人等上訴意旨：㈠、黃振龍上訴意旨略以：①原判決雖以其附表三A之1吸金明細表及附表三B之1吸金金流驗算表所載內容，認定伊本件非法吸金之數額及兌領利差之數額，然並未說明其憑以認定伊有如上開附表所載吸金及兌領利差內容之證據及理由，自有欠當。又原判決附表三A之1編號28-44吸金明細表所載投資人游惠美係透過他人引介而參加本案投資，並非伊之下線投資人，且原判決附表三A之1吸金明細表所示內容，部分下線投資人甚至出現利差金額高於吸金數額之不合理情形。原審未查明實情，遽認伊有上開附表三A之1吸金明細表所示之吸金數額及所取得利差金額，亦有未洽。②原審未將臺灣嘉義地方檢察署函文檢附電子檔內存之附件二、三及五等文件以適當設備列出或顯示該等文件內容，再提示上開文件資料，供伊辨認並表示意見，遽引上開僅係檢察官自己製作表格所填載數據之文件資料，作為認定伊犯罪之證據，其所踐行之調查證據程序亦非適法。又依原審勘驗伊於民國106年3月24日接受法務部調查局（下稱調查局）人員詢問時所製作調詢錄影光碟之勘驗筆錄，可知調查局人員於對伊製作調查詢問筆錄時，並非採取一問一答之詢問方式而詳實記載伊之陳述內容。原判決未引用較為真確詳細之勘驗筆錄內容，仍援引調詢筆錄作為認定伊本件犯罪之證據，顯有不當。③伊雖曾擔任萱萱公司及巨豐公司之董事，僅係孫岳澤夫婦對投資金額較高者給予該等公司董事名銜，伊並未實際參與萱萱等公司之決策與業務運作，對於孫岳澤夫婦偽造不實訂單或契約，而製造萱萱公司接獲鉅額生意之假象亦不知情，可見伊實際上並非具有法人行為負責人之身分與資格。原審未查明上情，遽認伊為萱萱等公司之行為負責人，而予以論罪科刑，顯有不當。④原判決雖認定伊對於下線投資人取得利潤多寡有決定權，並非單純介紹他人投資，而與孫岳澤夫婦具有共同非法吸金之犯意聯絡，然並未說明其所憑之證據及理由，遽為不利於伊之上開認定，亦有未洽云云。㈡、張治忠上訴意旨略以：①于易村、張佑國及張漢得均非伊之下線投資人，伊僅係以月利率2分8之利息向張漢得借款，並未向其等收受任何投資款，原判決認定上開于易村等3人均為伊之下線投資人，顯有不當。又原判決於認定伊之下線投資人時，將直接把投資款匯付給萱萱公司，暨已具狀向法院說明係自己參加投資，並非張治忠所招攬之投資人，均列為伊之下線投資人，認為此部分均係伊之吸金對象及吸金範圍，或將伊並未取得投資款或利差之伊之兒女，亦列為伊招攬投資或吸金之對象，而為伊之下線投資人，亦有未洽。②原判決於量刑時，對其他吸金數額非微，被害人數亦多之同案被告均依刑法第59條規定酌減其刑，卻未給予伊相同之減刑寬典，致伊被量處過苛之重刑，殊有欠當云云。㈢、吳秋煌上訴意旨略以：①本件伊係受孫岳澤夫婦所騙而參與投資，伊亦為受害人。至於伊向親友提供投資訊息，僅係基於投資人立場與親友分享投資訊息，倘若伊知悉孫岳澤夫婦係從事非法吸金，豈有可能在其等潛逃出境前仍持續投資匯款予其等之理？可見伊並無與孫岳澤夫婦共同非法吸金之犯意聯絡，縱令伊因本案而獲得利差報酬，然伊因投資本案而受損之金額亦高達4億餘元。原審未審酌上情，遽認伊有本件被訴與孫岳澤夫婦共同非法吸金犯行，顯有不當。②原判決將並非伊兌領利差之支票，或並非透過伊引介而參與本件投資之投資人，均列為伊從事本件非法吸金之對象及範圍，殊有欠當。又扣除上開非屬伊招攬投資之對象，其餘伊所招攬之投資人均為伊之親友，並非不特定之人或多數人。況且，伊之下線投資人所獲利潤，每月利率僅為2%至3%，亦非與本金顯不相當之利率。原審未查明實情，遽認伊有參與本件共同非法吸金犯行，殊有未當。③投資人已領回之投資本金及利息，不應列入伊本件被訴非法吸金之金額範圍，原判決將已取回投資本金及利息等投資人之投資金額，仍列為伊本件非法吸金之金額範圍，亦有未洽。④原判決既已說明李忠瑞等13人之調詢筆錄並無證據能力，卻又採納上開無證據能力之調詢筆錄作為認定伊犯罪之證據，同有失當云云。㈣、龔忠桓上訴意旨略以：①本件伊因誤信萱萱公司事業前景良好而不斷持續投資，並將此投資訊息提供與親友分享，在孫岳澤夫婦潛逃出國前，伊仍持續投資本案，可見伊在本案亦屬投資之被害人，並無與孫岳澤夫婦共同非法吸金之犯意聯絡。原審未詳加查明，僅憑伊為萱萱公司之董事，遽認伊與孫岳澤夫婦有本件被訴共同非法吸金之犯行，顯有不當。②伊並未參與開立下線投資人之利潤支票，且有部分投資人係主動要求伊介紹本件投資案或經他人介紹而決定投資，並非伊所招攬，甚至有些投資人與伊亦不相識。原審未查明實情，將未接受詢（訊）問及製作陳述筆錄之投資人，亦認為係伊之下線投資人，而遽認伊有本件被訴共同非法吸金犯行，亦有不合云云。㈤、于易村上訴意旨略以：①原判決認定伊招攬下線投資人之人數與伊實際吸金人數並不相符，其中尚有將伊借款之對象列為伊下線投資人之情形，若扣除上開不屬伊吸金對象之人數後，本件伊招攬親友投資之吸金人數應僅有5人，尚未達多數人，原審未查明實情，遽認本件伊非法吸金人數已達多數人，而據以認定伊有本件被訴共同非法吸金犯行，顯有不當。②原判決對於伊招攬他人參加投資獲利利率之論述前後不一致，對於其理由所述一般市場合法投資理財商品年報酬率多在10%上下一節，亦未說明其論斷之依據，已有不當。況且本件投資人每月獲利，相較民間「支票貼現」或當鋪業者取得之利息，亦無顯不相當之情形。原判決遽認伊係以與本金顯不相當之利潤招攬他人投資而為本件共同非法吸金犯行，亦有未合。③本件伊因誤信萱萱公司營運狀況良好，除持續不斷出借金錢予孫岳澤夫婦外，並將此訊息告知特定親友，由其等自行評估是否參加借款而擔任金主，且伊在孫岳澤夫婦潛逃出國前，仍持續匯款予孫岳澤，可見伊亦為交付資金之被害人。本件伊雖有從中賺取些微利差，僅係民間票貼借款之慣習，並非違法對外吸金。原審未查明實情，將伊單純向友人借款，一併納為伊非法吸金之對象及範圍，而認定伊有本件被訴共同非法吸金犯行，復未考量伊被孫岳澤夫婦詐騙所交付之款項高達3億餘元，顯無犯罪所得可言，卻仍認定伊有鉅額犯罪所得，同有未當。④伊在偵查機關尚未發覺本件非法吸金犯罪事實前，已於106年3月24日主動對孫岳澤夫婦及黃振龍涉嫌本案之犯罪事實提出告訴，並表示伊除有參加投資及借款而擔任金主外，並介紹親友一起擔任金主，故伊所為應符合刑法自首減刑規定之要件，原判決未依自首規定減輕其刑，殊有欠當云云。㈥、蔡安榮上訴意旨略以：①本件伊係受孫岳澤夫婦所騙而參加投資，並基於投資人立場向親友提供分享投資訊息，伊對下線投資人之利潤額度並無決定權。倘若伊有共同非法吸金之犯罪故意，豈有可能在孫岳澤夫婦潛逃出國前仍持續投資本案之理？可見伊亦為本件投資之受害人，並無與孫岳澤夫婦共同非法吸金之犯意聯絡。原審未查明上情，遽認伊有本件被訴共同非法吸金犯行，顯有不當。②原判決附表三A之6所載伊吸金之對象，扣除伊之親友外，其餘與伊關係不詳之投資人僅10餘人，難認已屬多數人，而伊給予下線投資人之半年利息為12%，亦未達與本金顯不相當之程度，原判決認定伊所為屬非法吸金，而構成銀行法第125條第1項之非法經營銀行收受存款業務罪，亦有未洽云云。㈦、陳建誠及許翠蓉上訴意旨略以：①本件相關之借款及投資均係許翠蓉所處理，陳建誠並未參與投資，亦未招攬他人參加投資。陳建誠雖擔任萱萱公司及巨豐公司之董事，亦僅係掛名登記而已，並未實際執行上開公司董事職務。原審未查明實情，僅以陳建誠與許翠蓉具有配偶關係及掛名擔任萱萱等公司之董事，遽認陳建誠有參與本件共同非法吸金犯行，顯有不當。②倘若許翠蓉與孫岳澤夫婦有共同非法吸金之犯罪故意，豈有在其等潛逃出國前仍持續投資之理？可見許翠蓉亦係受騙之投資人。況且，許翠蓉介紹投資之對象，僅係少數廠商或親友等熟識之人，並非多數或不特定之人，且係基於投資人之立場單純向其等提供分享投資管道，並非直接招攬其等投資，對下線投資人之利潤額度亦無決定權。原審未查明實情，遽認許翠蓉有本件被訴共同非法吸金犯行，亦有未洽。③原判決認定許翠蓉招攬下線投資人之人數，與其所認定許翠蓉非法吸金之人數並不相符，復未於理由內對此加以釐清說明，遽行判決，殊有欠當。④陳建誠並未參與本件投資，自無任何獲利可言，而許翠蓉雖有參加投資，但所得利差亦多次被孫岳澤夫婦以暫借周轉名義所騙而血本無歸。原審未查明實情，誤將許翠蓉受騙而投資之部分款項納為其吸金之範圍，認定陳建誠及許翠蓉均因本案而獲得鉅額不法利得，亦有違誤。⑤縱令陳建誠有參與本件共同非法吸金犯行，然其僅係萱萱公司及巨豐公司掛名登記之董事，並未實際參與該等公司內部運作及決策，應非萱萱等公司之行為負責人，而係與孫岳澤夫婦等法人行為負責人共同為本件非法吸金犯行，原判決未依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑，殊有欠當。⑥原判決雖認定許翠蓉有兌領利差支票，然並未說明其憑以作此認定之依據，遽認許翠蓉有兌領而取得上開利差，亦有未洽。⑦原判決於量刑時，將擔任董事一職亦列為非公司董事之許翠蓉之科刑審酌事由，已有不當，且未審酌其係受騙而參與本件投資，亦為本件犯罪之被害人，而未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，同有未洽云云。㈧、凃文豪上訴意旨略以：本件投資人之分潤成數係孫岳澤決定後，再由其員工林憶礬以LINE通訊軟體或打電話告知結果。伊在本案單純僅係基於投資人立場而向親友提供分享自己投資過程之資訊，並未招攬親友投資。又伊雖係代孫岳澤交付利潤支票予投資人，但並無與其共同非法吸金之犯意聯絡。該利潤支票僅係月利率2分至2.5分之利息，亦非與本金顯不相當之高額利息，原審未查明實情，遽認伊有本件被訴共同非法吸金犯行，顯有不當云云。㈨、郭漢宗上訴意旨略以：本件伊所招攬之下線投資人多係親朋好友，並非多數人或不特定之人，卷內亦無伊參與本件共同非法吸金之積極證據。原判決僅以伊有賺取投資利差，即認定伊與孫岳澤夫婦有共同非法吸金之犯意聯絡及行為分擔，已有不當。且原判決又將伊借款之對象，以及經他人介紹或主動詢問伊而參加投資者，均認為係伊所招攬之下線投資人，亦與事實不符。又伊並未以舉辦說明會或刊登廣告之方式主動招攬他人參加投資，僅係基於投資人立場，將投資訊息告知熟識親友，並非與孫岳澤夫婦共同非法對外吸金。原審未查明上情，遽認伊有本件被訴共同非法吸金犯行，亦有欠當云云。㈩、凃義甫上訴意旨略以：①原判決將同一投資人重複計算而增加伊招攬下線投資人之人數，復未將已取回投資本金及利息之投資人予以扣除，且將因土地買賣而與伊有資金往來之人，亦列為伊所招攬之下線投資人，顯有不當。②原判決雖認定伊除有招攬如起訴書所載之投資人外，另有招攬非起訴書所記載之陳燕輝等7人參加投資，然原審審理時，並未告知此部分事實，致使伊無機會就此部分加以辯解及辯明，而侵害伊之訴訟防禦權，其所踐行之訴訟程序顯有欠當。③本件伊僅係與親友互相提供及分享投資訊息，伊雖因投資1,600萬元而成為巨豐公司之董事，然僅係掛名登記此名銜而已，對該公司營運狀況並不知情，亦未參與該公司之決策及業務運作。倘若伊知悉孫岳澤夫婦係從事非法吸金犯行，豈有可能在其等潛逃出國前，仍繼續匯款投資之理？可見伊並未與孫岳澤夫婦共同非法對外吸金，且伊對孫岳澤夫婦偽造萱萱公司之訂單及契約等文件之事並不知情，亦未參與其事，伊亦為投資之被害人，原判決認定伊與孫岳澤夫婦共同非法對外吸金，同有違誤云云。 、黃梅葉上訴意旨略以：①伊雖曾擔任巨豐公司之董事，但並未參與非法經營銀行收受存款業務之決策或執行，應僅係法人之負責人，而非法人之行為負責人。原審未查明實情，遽認伊為法人即巨豐公司經營本件銀行收受存款業務之行為負責人，顯有不當。②原判決所認定伊招攬下線投資人之人數，與其附表三A之17所示非法吸金之人數並不相符，此或係將與伊關係不詳之人亦列為伊吸金之對象，其中亦有所收受之利差金額高於吸金數額之不合理情形，亦有未洽。③本件伊僅係將萱萱公司投資訊息告知少數親友，並非招攬不特定之人或多數人參加投資該公司所經營之投資事業，原審未查明實情，遽認伊有本件被訴共同非法吸金犯行，同有欠當云云。 、周宗昆上訴意旨略以：伊不知孫岳澤有偽造萱萱公司訂單及契約之情形，對於下線投資人之分潤成數亦無決定權，而下線投資人每月所取得利潤之比率約2%至2.5%，亦與民間借款利息之利率相當。再者，伊與本件其他投資人均係受潛逃出境之王木生鼓吹而參加投資，亦有相關投資人之證詞，以及在王木生住處所查扣之不實訂單及契約等文件在卷可佐。本件伊僅係單純基於投資人立場分享投資獲利賺錢之訊息，並未招攬他人投資。原審未查明上情，僅憑伊有領取投資利差之情事，遽認伊有本件被訴共同非法吸金犯行，顯有不當云云。三、惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由，所量之刑復未逾越法定刑範圍，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則或有裁量權濫用之情形者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。㈠、本件原判決綜合調查證據所得及全案辯論意旨，依憑上訴人等所為不利於己之部分陳述，以及如其附錄二及附錄三所示同案被告、本件投資人及孫岳澤公司員工等證人所為不利於上訴人等之陳述，及如其附錄二所示金融機構存摺影本、匯款單據、轉帳交易明細、託收票據明細表、出金帳戶所開立全部支票之正反面影本、出金帳戶所開立全部支票背面受款人帳戶之聲請人資料、臺灣中小企業銀行等銀行函文所檢送支票存款交易明細暨相關支票正反面影本，及在孫岳澤夫婦、黃振龍、張治忠、龔忠桓、吳秋煌、于易村、陳建誠等人住處查扣之支票本、巨豐等公司發放股東獲利等會議紀錄、存摺及代收款項紀錄簿等相關證據資料，並審酌①上訴人等並不否認如本件起訴書附表七及追加起訴書附表三所示之人，有分別匯入如上開附表所示金額至該等附表所載金融帳戶內，而該等款項最後均由孫岳澤夫婦取得，以及黃振龍、張治忠、吳秋煌、龔忠桓、于易村、蔡安榮、許翠蓉、凃文豪及郭漢宗均坦承有分別從投資款取得部分獲利等情，再參酌前揭證人之證詞及卷內相關書證資料，與扣案孫岳澤夫婦之早期出金簿帳冊、驗算支票紀錄表及入出金金流紀錄，以及卷附如原判決附表一(即孫岳澤及其上線人之入金帳戶明細表)及附表二(即孫岳澤及其上線人之出金帳戶明細表)所示入金及出金等金融帳戶帳號之金流移動軌跡，相互勾稽比對結果所得如同上附表三A吸金明細表及附表三B吸金金流驗算表所示內容。再參酌上訴人等以保證獲利，並交付本金支票及利潤支票方式招攬他人投資，而取得孫岳澤夫婦所開立之利差支票而從中賺取利差報酬，因認取得利差支票者，即為該下線投資人之上線，並依如同上附表三A吸金明細表及附表三B吸金金流驗算表所示利差支票開立及兌現之情形，認定原判決附表三A之1至9、13、17及20所示投資人分別為上訴人等之下線投資人。②上訴人等以保證獲得月利率1.5%至4 %不等之利息而招攬他人投資時，並未表明投資標的或投資計畫等可供投資人評估獲利暨風險等資訊，可見上訴人等約定給付之獲利，並非合理評估之預期所得，且其預先將本金支票及利潤支票交予投資人，保證取得約定獲利方式，亦與正常投資行為係按實際盈虧結果分配獲利之情形有別。又其等約定給付利息而向他人收受款項或吸收資金之行為，客觀上與銀行經營收受存款交付存款利息之業務已無二致，而其約定給付下線投資人之利息（月息1.5%至4%，即年息18%至48%)，已高於民法規定之年息5%，且相較案發當時臺灣地區之經濟及社會狀況，亦顯較當時五大銀行年息2%至4%之存放款利率為高，明顯能使多數人或不特定人受該特殊優厚獲利所吸引而投入資金，因認上訴人等確實以保證給付與本金顯不相當之高額獲利率，招攬他人投資。③上訴人等雖辯稱其等並無與孫岳澤夫婦共同非法吸金之犯意聯絡云云，然上訴人等分別因其等之下線投資人給付投資款而取得利差支票，並將孫岳澤夫婦開立之本金支票及利潤支票交付予其等之下線投資人以保證獲利，可見其等分別與孫岳澤夫婦相互利用他人行為，以達其等招攬下線投資人參加投資收受存款，而使孫岳澤夫婦取得吸金款項及其等獲取利差報酬等犯罪目的，因認其等分別與孫岳澤夫婦有共同招攬他人投資而吸金之犯意聯絡，而不採信其等前揭辯解。另就上訴人等爭執利差支票範圍部分，亦於如其附錄四利差爭執表內詳述其取捨及論斷之理由。經綜合判斷，因認上訴人等確有向如其附表三A之1至9、13、17及20所示之投資人等收受如該附表「本院認定吸金額計算」欄所載金額，而據以認定上訴人等分別有本件被訴共同非法吸金之犯行，已詳述其所憑證據及認定之理由。④對於上訴人等為賺取高額報酬，以保證獲取與本金顯不相當之高額利息招攬他人投資之行為，依案發當時其等之社會經驗及智識程度，以及本件犯罪情節，何以難謂其等不知所為係法律所不允許之非法吸金行為，以及何以無刑法第16條後段減輕其刑規定之適用，亦於理由內論述說明綦詳。⑤對上訴人等辯稱本件其等僅係基於投資人立場提供與親友分享投資訊息，或單純向親友借款，並非向多數人或不特定之人吸收資金云云，亦不足以採信，亦於理由內說明略以：以借款、收受投資、使加入為股東，或巧立各種名義，而約定給付高額利息，或保證還本及獲取約定高額利息等方式對不特定之人或多數人吸收資金，以遂其收受存款之實，極易使多數人或不特定之人受行為人誘惑追逐高利而忽略風險，且初時被招募之人又多向熟識之親友遊說加入投資，再以親友介紹親友之方式，不斷擴張投資對象成公眾，而對外大量吸收資金。本件上訴人等利用與親友聚會及聊天或與他人接觸之機會，以本件投資可取得高額獲利，並預先取得本金支票及利息支票而保證還本及取得約定利息，陸續邀約親友加入借款或投資，非法吸金人數分別達10餘人至百餘人不等，長期反覆招攬而吸收資金之次數非微，吸金金額更分別高達數千萬元至17億餘元不等，其等並分別取得數百萬元至1 億餘元不等之鉅額利差報酬，可見其等吸收資金對象確實已有擴展增加之趨勢，且所招攬經手之吸金數額累計甚鉅，嚴重影響社會金融秩序，因認其等所為已該當銀行法所禁止以與本金顯不相當之獲利而向多數人或不特定之人吸收資金之非法吸金行為，不因其等與部分下線投資人有親友關係，或其等亦有持續參加投資而受有損害之情形，而影響上訴人等為從中賺取利差而分別向如其附表三A之1至9、13、17及20 所示投資人等吸收資金，已該當銀行法第29條之1所指「向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金」要件之認定等旨綦詳。⑥對於上訴人等否認犯罪，辯稱並無吸金之犯罪故意，或主張對下線投資人利潤與上線人利差之分配額度並無決定權云云，何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內證據資料可資參佐，尚無違反經驗、論理及相關證據法則，且屬原審採證認事職權之適法行使，自不得任意指為違法。上訴人等上訴意旨泛謂其等並未向多數人或不特定之人吸收資金，而係單純向親友分享投資訊息，或向親友借款，亦無與孫岳澤夫婦共同非法吸金之犯意聯絡云云，無非置原判決明確論斷之說明於不顧，仍執其等不為原審所採信之同一陳詞，就原審採證認事職權之適法行使，再事爭辯，而任意指摘原判決不當，依上開說明，均非合法之第三審上訴理由。又原判決對於上訴人等分別招攬下線投資人而非法吸金所獲取利差報酬部分，敘明依卷證資料顯示，黃振龍、張治忠、于易村、蔡安榮及郭漢宗分別與部分下線投資人和解，將如其附表三C之1至9、13、17及20所示上訴人等已兌領而取得之利差報酬，扣除如其附表三之D表所示上訴人等已實際返還投資人之金額後屬於上訴人等之未扣案犯罪所得，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，應予沒收及追徵等旨甚詳，於法亦無不合。許翠蓉上訴意旨④泛謂其所取得之利差報酬，均被孫岳澤夫婦以借款周轉名義所騙而血本無歸云云，而指摘原判決認定其有獲得利差報酬為不當，依上開說明，顯有誤會，亦非適法之第三審上訴理由。㈡、銀行法第125條第1項之非法經營銀行收受存款業務罪，係違反專業經營特許業務之集合犯，其後段所謂「犯罪所得達1 億元以上者」之加重處罰條件，係著眼於非法吸收資金之規模，因上開犯罪之犯罪所得越高，顯示其犯罪規模越大，對社會金融秩序之危害影響顯更鉅大，有加重處罰必要而規定，自應以行為人對外所吸收之全部資金為其非法吸金之範圍，而無所謂應扣除行為人自己存入之資金，或已返還或將來應返還予被害人之本金、利息或紅利可言，如此始能反映違法吸金之真正規模與對社會金融秩序之影響，而無悖於前揭立法規範意旨。原判決對於上訴人等自己投入之資金、領取利差報酬、下線投資人已取回之投資本金及利潤，已與下線投資人達成和解而給付等款項，何以均無扣除之餘地，方足以反映上訴人等本件非法經營銀行收受存款業務之真正規模，亦於理由內論述說明甚詳。核其部分所為之論斷，於法尚無違誤。吳秋煌上訴意旨③及陳建誠暨許翠蓉上訴意旨④均執上情指摘原判決認定非法吸金範圍不當，依上開說明，顯有誤會，均非合法之第三審上訴理由。又原判決已說明上訴人等本件非法吸金犯行，其等在下線投資人給付投資款時，除可取得該次之利差支票外，當下線投資人延長投資而變更到期本金支票之發票日或換票者，該下線投資人可繼續取得延長投資期間之利潤支票外，上訴人等亦可再次獲得利差支票，而從中賺取報酬，並在其附表三之A吸金明細表內詳實記載上訴人等對部分下線投資人之同筆入金投資款，因投資人延長投資期而從中多次取得利差支票，而有利差金額大於該下線投資人之投資金額之情形，核其此部分之論斷，亦無違法或不當。黃振龍上訴意旨①執此指摘原判決不當，依上開說明，亦非合法之第三審上訴理由。再者，本件上訴人等以保證獲利而向投資人收取資金後，將該資金交付孫岳澤夫婦，再將孫岳澤夫婦開立之本金支票及利潤支票交予投資人，並非孫岳澤夫婦以尚未到期之支票，給付利息而向上訴人等或投資人取得其等墊付該支票票款之「支票貼現」，亦與提供擔保品向當舖業者質押借款之情形有別。于易村上訴意旨②主張本件約定給付投資人之利息是否與本金顯不相當，應與民間「支票貼現」或當舖業收取之利息相比較云云，而據以指摘原判決不當，依上開說明，同非合法之第三審上訴理由。㈢、本件原判決以黃振龍、張治忠、吳秋煌、龔忠桓、蔡安榮、陳建誠、郭漢宗、凃義甫及黃梅葉等9人分別為萱萱公司及巨豐公司之董事，對於萱萱公司以上線人可從中獲取利差報酬，並保證給付與本金顯不相當之高額利率予下線投資人而非法吸金之投資案，其等身為公司負責人之一，意圖賺取該不法利差，不僅未曾提出質疑，反而參與執行上開投資案而向多數人或不特定之人吸收資金，因認其等均為上開公司即法人之行為負責人，而論處其等分別犯加重非法經營銀行收受存款業務罪或非法經營銀行收受存款業務罪，於法尚無違誤。黃振龍、龔忠桓、陳建誠及黃梅葉上訴意旨均以其等僅係萱萱等公司之登記掛名董事，並非該公司之行為負責人云云，而據以指摘原判決認定其等為上開公司之行為負責人而予以論罪科刑，或未依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑為不當，依上開說明，仍非合法之第三審上訴理由。㈣、本件依原判決之認定，上訴人等利用與親友聚會或聊天而與他人接觸之機會招攬他人參加投資後，其等招攬之對象雖未全部參加投資，然依原判決附表附表三A之1至9、13、17及20所示即已給付款項而參與投資者仍分別達10餘位至百餘位不等，則上訴人等所為仍該當於銀行法第29條之1所規定向多數人或不特定之人收受存款之要件而屬非法吸金行為，已詳如前述，是本件上訴人等雖有分別招攬如原判決附表三之1「下線投資人明細表」所示之人參加投資，然經原審審理結果，因尚無證據證明其中部分受招攬之對象有給付款項而參加投資，原判決對此部分已在如其附表三A之「吸金額計算欄之本院認定」欄記載為「0」，因而並未認定上訴人等有向此部分所列之人非法吸收資金，而無如上訴人等上訴意旨所指原判決所認定之下線投資人有前後矛盾之情形。又縱認原判決對於上訴人等本件實際吸金之人數與其等所招攬投資人數之認定前後雖略有出入，或有重複計算招攬對象之情形，惟尚不影響上訴人等有本件被訴向多數人或不特定之人非法吸金犯行之認定，亦不影響該等部分判決之結果。于易村上訴意旨①、蔡安榮上訴意旨②、陳建誠與許翠蓉上訴意旨 ③、凃義甫上訴意旨①，及黃梅葉上訴意旨②均謂原判決認定其等招攬參加投資之人數與實際吸金人數不一致，而主張其等並未向多數人或不特定之人非法吸金云云，無非係就不影響於判決結果之枝節性問題，據以指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。㈤、原判決對於其附表三之A表(吸金明細表)、附表三之B表(吸金金流驗算表)及附表三之C表(已兌領利差明細表)等附表所示內容，已依卷內證據資料說明其何以作此認定之依據及理由，已詳如前述，而卷附黃振龍之調詢筆錄與其該次調詢時所述內容亦大致相符，有原審勘驗筆錄可稽，並未有如黃振龍上訴意旨①，及陳建誠及許翠蓉上訴意旨⑥所指未說明其認定附表三之A表所示吸金金額及利差金額之依據，或有如黃振龍上訴意旨②所指其調詢筆錄之記載內容有悖離其陳述意旨之情形。黃振龍、陳建誠及許翠蓉前揭上訴意旨執此指摘原判決不當，依上開說明，亦非合法之第三審上訴理由。又縱令原審於審理時有疏未將檢察官提出電子檔內存電磁紀錄之證據，以適當設備顯示其中附件二、附件三及附件五等文件內容後向當事人提示或告以要旨，而難謂其已就此部分證據合法踐行調查證據程序之情形，或對當事人於原審審理時有所爭執，而判斷不具有證據能力之部分調詢筆錄，仍採納該無證據能力之調詢筆錄作為其認定上訴人等犯罪之證據，雖有未洽。惟本件縱除去上開附件或該等證人調詢筆錄等證據，原判決依憑同一證人之偵訊筆錄，及卷內其他證據資料，亦足資認定本件確有如前揭附表三之A表、B表及C表所示內容，以及上訴人等確有向如其附表三A表所示投資人收受款項之非法吸金犯行，尚不影響本件判決結果，應屬訴訟上之無害瑕疵，而不構成撤銷原判決改判之原因。黃振龍上訴意旨②及吳秋煌上訴意旨④仍執前詞指摘原判決不當，依上開說明，亦非適法之第三審上訴理由。此外，原判決依卷內相關證據資料綜合判斷，認為上訴人等係以保證獲得約定高額利息方式招攬他人投資，因認其等將保證獲利之本金支票及利潤支票交予投資人，並從中取得利差支票而獲取利益者，即為該投資人之上線，而據以認定其等有本件被訴非法吸金犯行，已詳如前述，是本件卷內縱無其中部分下線投資人之證詞，惟原判決依憑卷內前述帳戶及票據等相關證據資料，顯然足以認定本件確有如前揭附表三之A表、B表及C表所示投資人投資及利差支票之內容，再參酌該附表所示利差支票取得之情形，亦足資認定上訴人等本件非法吸金之對象及範圍，尚不影響本件判決結果。況且，上訴人等於原審審理，經審判長訊問有無聲請調查其他證據時，均答稱：「沒有」等語，有原審審判筆錄可佐，原審因認本案事證已臻明確，而未傳喚該等未曾接受詢問或訊問之投資人到庭，亦無違法可言。龔忠桓上訴意旨②執此指摘原判決不當，依上開說明，同非合法之第三審上訴理由。㈥、原判決對於上訴人等本件所犯非法經營銀行收受存款業務罪，已於理由內說明上訴人等均係基於單一集合犯意聯絡而為本件非法吸金犯行，其中擴張起訴書未記載之違法吸金部分，與上訴人等本件所犯非法經營銀行收受存款業務罪具有集合犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，應併予審理等旨甚詳。故原審對於檢察官就凃義甫部分於追加起訴書所未記載之非法吸金對象及範圍(即如原判決附表三A之13編號10-12至10-18所示投資人非法吸金)等為起訴效力所及部分，而併予審理，於法尚無不合。又卷查檢察官向法院所提出之併辦意旨書，雖未將凃義甫一併列為被告，然原審審判長於審理時，對檢察官就法院訊問資金流向問題所函覆關於凃義甫吸金對象(即同上編號10-1至10-18等投資人)等證據，已逐一提示並告以要旨，對凃義甫向編號10-1至10-18所示等下線投資人非法吸金之犯罪事實，亦訊問其有何意見，已告知包括前揭附表編號10-12至10-18所示投資人非法吸金部分在內等犯罪事實，並給予其辯明及辯解之機會，有原審審判筆錄可稽（見原審109年度金上重訴字第113號卷四第473、479、676、695及715頁、卷五第253至254頁)，並無如凃義甫上訴意旨所指對此部分未予告知其犯罪事實，致使其未能答辯而侵害其訴訟防禦權之情形。凃義甫上訴意旨②執此指摘原審未踐行合法調查程序而侵害其訴訟防禦權，而據以指摘原判決不當，依上開說明，殊非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。㈦、自首之成立，以犯人在其犯罪尚未發覺前，主動向職司犯罪調查或偵查之公務員陳述其犯罪事實，並接受法律裁判為要件。所謂其犯罪事實，雖不以所告知之事實與事實真相完全吻合為必要，然仍應告知其主要犯罪事實，始足當之。稽之卷內證據資料，于易村於106年3月24日接受調詢及偵訊時，前者係洪永錝接受詢問時，其陪同在場，而後者則係其對孫岳澤夫婦以假訂單詐騙其投資一事提起告訴，雖已述及其與透過其加入之親友分別投資之金額，然並未提及其以保證獲得高額利息之方式招攬親友參加投資之非法吸金主要犯罪事實，原審因認其所為尚難認已符合自首之要件，而未依自首規定減輕其刑，於法尚無不合。于易村上訴意旨④謂其所為符合刑法第62條自首規定要件，而指摘原判決未依該規定減輕其刑為不當，依上開說明，顯有誤會，尚非合法之第三審上訴理由。㈧、刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般人之同情，認即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。而是否適用上揭規定酌量減輕其刑，係實體法上賦予法院得就個案情節依職權裁量之事項。縱未依該規定酌量減輕其刑，亦不能遽指為違法。原審以張治忠及許翠蓉本件所犯加重非法經營銀行收受存款業務罪，其等為從中賺取利差，向投資人非法吸收資金甚為龐大，所犯情節重大，嚴重破壞國家金融秩序，其中張治忠非法吸金規模逾17億元，而許翠蓉本件所犯之罪已依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑，而其非法吸金總額亦逾2億元，其2人在客觀上尚無情輕法重而堪予憫恕之情形，與上揭刑法第59條酌量減輕其刑規定之要件不合，因而未依該規定酌減其刑，自難遽指為違法。況是否依上揭規定酌減其刑，本屬法院得就個案情節自由裁量之權限，原判決未依該規定酌減其刑，既無濫用裁量權之情形，亦無違法可言。張治忠上訴意旨②及許翠蓉上訴意旨⑦泛謂原判決未依該規定酌減其刑為不當，無非就原審量刑職權之適法行使，任意加以指摘，依上開說明，同非合法之第三審上訴理由。㈨、至上訴人等其餘上訴意旨所云雖屬繁多，然細繹其內容均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，無非仍就原審採證認事及量刑職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，並就其等有無本件被訴共同非法吸金犯行之單純事實，暨其他不影響判決結果之枝節性問題，再事爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　10　　月　　12　　日刑事第一庭審判長法　官郭毓洲法　官林英志法　官蔡憲德法　官何俏美法　官林靜芬本件正本證明與原本無異書記官游巧筠中　　華　　民　　國　　112 　年　　10　　月　　13　　日

最高法院112年度台上字第309號

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