最高法院刑事判決

上訴人

陳義中（原審判決後迭更名為陳昊先、陳睿暉，下下稱陳義中）

選任辯護人

李錫秋律師

上訴人

楊登豪（原名楊佳峯）

選任辯護人

王志文律師

上訴人

黃若雅

選任辯護人

楊怡婷律師

上訴人

劉哲嘉

選任辯護人

江政峰律師

上訴人

龍明維

選任辯護人

郭芸言律師

上訴人

謝承祐

選任辯護人

王國棟律師

選任辯護人

張藝騰律師

上訴人

凌聖傑

選任辯護人

陳宏毅律師

上訴人

葉哲豪

選任辯護人

許家瑜律師

上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年12月6日第二審判決（111年度上訴字第3006號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第24961、32174、32178號，107年度偵字第27033號，109年度偵字第6036、6304號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人陳義中、楊登豪、謝承祐、黃若雅、劉哲嘉、龍明維、凌聖傑、葉哲豪（下稱上訴人8人）有如原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）一所載參與犯罪組織（首次犯行部分）、共同加重詐欺取財未遂、行使偽造準私文書之犯行明確，因而維持第一審分別依刑法想像競合犯規定，從一重論處上訴人8人犯三人以上共同詐欺取財未遂各罪刑，並諭知相關沒收之判決，駁回上訴人8人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、原判決認定上訴人8人上開犯行，係綜合上訴人8人之部分陳述、證人林朝宗（出租人）、蔡豐全、施正懋（以上2人為警員）等人之證述，暨其他證據資料，而為論斷。並依調查證據所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，說明上訴人8人參與3人以上，以實施詐術為手段之具有持續性、牟利性之有結構性跨境電信詐騙組織（下稱本案詐欺集團），共同基於犯意聯絡或行為分擔，由謝承祐出面承租房屋，作為電信話務機房據點（下稱本案機房），供成員陸續入住，陳義中負責採買生活用品，楊登豪負責維修設備、繳付部分房租，謝承祐亦不時至本案機房巡查；並由機房人員假冒新加坡警察或中華人民共和國公安部門國際科公安刑警，著手以行動電話、IPAD或電腦上網使用虛擬電話，透過IP分享器、無線路由器連結網路外撥等方式，向不特定新加坡人民佯稱：因偵辦跨國販賣銀行卡案件所需，而傳送偽造之「中华人民共和国北京市人民检察院资产冻结及刑事拘捕命令（国际）」照片電磁紀錄私文書，或提供假造之新加坡警察官網及銀行監管表單等網頁予被害人，欲誘使被害人填寫、匯款而未遂之主要論據；及何以足認上訴人8人就本件加重詐欺取財未遂等犯行存有相互利用及補充關係，且具支配關連，均為共同正犯。並無違誤。

四、行為人基於犯罪故意而實行、但未造成法益侵害結果之行為，是否為法律所明定處罰之未遂犯，依刑法第25條第1項規定，應以行為人是否已著手於犯罪行為之實行為斷。倘依整體犯罪計畫，行為人之客觀行為已顯露其犯罪意志及法敵對性，且與構成要件之實現具必要關連性，而對刑罰法律所保護之法益形成直接危險，若依犯罪計畫繼續不中斷進行，將導致犯罪構成要件之實現者，應認已著手犯罪行為之實行，而非僅止於預備犯罪之階段。實務上常見詐欺集團設置機房、撥打電話予不特定人，再由相關成員與對方通話、行使詐術，以詐取財物之犯罪模式。倘集團成員依整體計畫分工、撥打電話予不特定人，甚或使對方陷於錯誤連結至假造之銀行監管表單者，其客觀上既顯露相關成員共同加重詐欺取財之主觀意圖與犯意，且若依計畫繼續進行，將實現其犯罪結果，而對法益形成直接危險，與該構成要件之實現具必要關連，即應認已著手實行犯罪行為，非僅犯罪之預備。關於本案機房相關人員何以已著手實行詐術，甚或使原判決附表（下稱附表）一所示被害人連結至假造之銀行監管表單，欲詐使被害人匯款而未遂，業據原判決根據卷證資料，剖析論述，略以：㈠警方根據情資，對相關行動電話門號與裝置IMEI（即國際行動裝置辨識碼）：000000000000000號（下稱IMEI序號000000000000000裝置）執行通訊監察，發現1.其中門號0000000000、0000000000、0000000000號之使用者，曾假冒大陸地區公安部門國際科公安刑警，與不特定之新加坡人民聯絡，佯稱因偵辦跨國販賣銀行卡案件所需等詞，對新加坡人民施詐；且前述門號與新加坡人民聯絡時，其基地臺位置均在本案機房不遠之房屋樓頂。2.依IMEI序號000000000000000裝置之上網歷程，可見該裝置曾連結之「添加通緝令」文件管理檔案內，有記載附表一部分被害人姓名之「跨國洗錢案」列表、「中华人民共和国北京市人民检察院资产冻结及刑事拘捕命令（国际）」照片電磁紀錄、更改文檔與更改完成之照片，及連結至假造之新加坡警察官網及銀行監管表單等網頁與相關事證。3.附表一所示之被害人均已連結至假造之銀行監管表單登載姓名、身分證號、銀行名稱、帳號、密碼等個人資料，有相關資料可按。㈡於本案機房扣得附表二編號63所示之HUWEI 4G無線路由器（下稱路由器），其IMEI序號為000000000000000，與前揭通訊監察對象IMEI序號000000000000000裝置之前14碼相同（最後1碼為檢查碼，無實質意義）；足認係本案機房成員使用同一設備轉接撥出。從而，前揭通訊監察對象即IMEI序號000000000000000裝置所連結之上開網頁，係由前述路由器轉接連結無訛。㈢本案行詐時間雖得依連結文檔列表之「更新時間」欄所載日期而為認定，然無足證明附表一所示被害人已否因而受騙匯款，僅能認定止於未遂階段（見原判決第12至14頁）。經核並無不合，亦無未記載證據理由及施用詐術對象之違法可指。又刑事訴追關於構成犯罪具體事實之記載，旨在辨別犯罪之同一性。倘就構成要件事實及攸關刑罰法規之適用、行為人責任（行為時年齡）、時效、科刑權範圍（如減刑與否）等事項，記載至犯罪同一性之辨別可得確定及足以決定相關法律適用之程度，即屬正當。至於與罪責有無或程度等判斷無關之事項，縱未臻精確，因無礙於被告訴訟防禦權之行使，自不生違背法令之問題。關於上訴人8人之本案犯行，原判決已依案內相關證據資料，說明、認定各該犯罪之時間、地點與行為內容等主要事實及論斷之主要理由（見原判決第12至20頁）。依其事實之記載及理由之說明，已足以區別本案論罪處刑之犯行同一性，並無誤認其論罪或構成要件事實範圍之虞，且無礙上訴人8人訴訟防禦權之行使，難認於法有違。即令原判決此部分事實認定與理由說明之其中部分行文簡要或有欠周延，均難認於結果有影響。陳義中、謝承祐、黃若雅、龍明維、凌聖傑、葉哲豪上訴意旨對於與罪責有無或輕重無關之枝節事項，任意爭執，泛言原判決漏未於事實欄記載詐欺之時間、對象、手段及共犯間犯意聯絡或行為分擔，附表一所示被害人清單亦無被害人「遭詐騙之日期」、「遭詐騙之經過」，顯然事實未明，原判決仍予論處，有採證違反經驗等證據法則、調查未盡、理由欠備之違法等語，並非適法之第三審上訴理由。

五、原判決依一般人生活經驗，以詐欺集團為逃避檢警查緝，避免縝密構思規劃之犯罪被人發現，常隱蔽設立電信機房並嚴密謹慎控管出入，以免他人見聞或不慎走漏風聲，故詐欺集團之電信機房，本非對犯罪計畫毫無所悉或不相關之人員得隨意出入各情；依憑陳義中、楊登豪、黃若雅、劉哲嘉、龍明維、葉哲豪均坦認曾居住於本案機房所在房屋，與陳義中、黃若雅、劉哲嘉、龍明維彼此證述前述居住事實無違；劉哲嘉、黃若雅亦指證曾於本案機房見過凌聖傑、謝承祐；佐以陳義中坦認承老大之命採購日常用品；龍明維自承：請陳義中協助購買調理包回來煮；謝承祐坦承不定時巡查本案機房各情；及謝承祐既出面向林朝宗承租本案機房，楊登豪亦曾協助該房屋之房租繳付或聯繫維修事宜；於機房之運作均非毫無關連；併同與前述上訴人8人陳述無違之其他相關事證綜合為整體判斷，何以足認上訴人8人有犯意聯絡或行為分擔，已載敘其主要論據（見原判決第16至20頁）。另依其採證認事職權之適法行使，針對上訴人8人所辯各詞何以無可採取；各共犯被告關於事實枝節前後說詞或彼此所述互有出入各情，如何無足為有利上訴人8人之認定，亦簡要說明取捨判斷之理由（見原判決第20至23頁）。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，無悖乎經驗法則與論理法則，並非僅以前述居住之事實及特定證人之片段說詞、查扣證物或電磁紀錄之部分內容，為唯一證據。自無欠缺補強證據、採證違背證據法則、理由不備或矛盾、調查未盡之違法可指。況實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；是共同正犯之成立，本不以全體均始終參與實行犯罪構成要件之行為為必要。且共同正犯間之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內。若二人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之人實行，其未參與實行之共謀者，為學說上所指共謀共同正犯（或稱同謀共同正犯），司法院釋字第109號解釋亦揭示：以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯之旨。從而因合謀、籌劃犯罪計畫者和下手實行犯罪構成要件之人，既具有共同犯罪的意思聯絡，且相互利用，合力進行犯罪的計畫，自須共負刑責，即為共同正犯。尤其詐欺集團為實行詐術騙取款項，常仰賴精細縝密之謀議、計畫與分工，且各階段緊湊相連，彼此之犯意聯絡或行為分擔相互為用，均為犯罪不可或缺之環節，此為參與成員主觀上所知悉或預見之範圍，從而在本案詐欺集團犯行合同犯意內，各自參與犯意聯絡或行為分擔之一部，而相互利用其他成員之部分行為，以遂行犯罪之目的，即足當之，不以每一行為人間彼此認識或均實際參與部分構成要件行為為必要。本件上訴人8人基於事實欄一所示犯意聯絡，負責詐欺集團運作之機房場地租賃、租金給付、修繕聯絡、採購等庶務或管理等事項，雖未必直接參與話務或實施詐術等構成要件之行為分擔，然前述維持機房運作之行為，既為前述詐欺集團運作或分工實行構成要件之整體犯罪歷程所不可或缺，不論是否實際實行構成要件之行為分擔，均不影響其等共同正犯罪責之判斷。原判決綜合各該相關事證為整體判斷，認定本案機房為警查獲前，業依其整體犯罪計畫，著手實行加重詐欺取財、行使偽造準私文書之犯行，雖查無加重詐欺取財既遂之事證，仍應論處加重詐欺取財未遂犯罪責，難認於法有違。不論陳義中實際上有無繳納房租之資力，或各期房租實際來源為何人、各期租金分別由何人出面支付，均不影響陳義中、楊登豪、謝承祐共同正犯罪責之判斷。縱原判決未分別論究個別成員實施詐術之具體內容或細節情形，亦未逐一列載取捨判斷之全部細節，或再為其他無益之調查或說明，於結果並無影響。陳義中、楊登豪、謝承祐、凌聖傑、葉哲豪上訴意旨對於法院採證認事職權之同一事項，持不同見解任意爭執，陳義中泛言原判決未說明葉盈芳、楊登豪有利陳義中之說詞何以為無可採，即予論處，有調查未盡、理由不備之違法等語；楊登豪泛言原判決關於本案機房租金由何人支付之認定，與證據資料不合，且援引林朝宗所述聯絡楊登豪維修電梯之相關事證，亦有矛盾，原判決僅憑其曾經居住本案機房之事實，即予論處，有理由矛盾之違法等語；謝承祐泛言僅係不知情之名義上承租人，與犯罪事實全然無關，房屋由陳義中接手後，謝承祐即未過問，既未負責繳納房租，亦未前往本案機房巡查，原判決未釐清林朝宗、楊登豪所述房租支付之實情如何，即予論處，有違反經驗與論理法則之違法等語；凌聖傑泛言扣案之會員卡已出借陳義中，故凌聖傑與本案犯罪無關，原判決不採黃若雅、劉哲嘉於原審所為有利凌聖傑之證詞，仍予論處，有認定事實不憑證據之違法等語；葉哲豪泛言本案查獲時，葉哲豪本人並未在場，且原判決援引之證據與案內事證不符，僅憑現場遺留之機車行照及保險證，即予論處，違反嚴格證明法則，並有證據理由矛盾及調查未盡之違法等語；均非合法上訴第三審之理由。

六、原判決係以謝承祐參與之本案詐欺集團成員著手分工撥打電話，向不特定新加坡人民佯稱：因偵辦跨國販賣銀行卡案件所需，而傳送偽造「中华人民共和国北京市人民检察院资产冻结及刑事拘捕命令（国际）」照片之電磁紀錄私文書，或提供假造之新加坡警察官網及銀行監管表單等網頁予被害人，欲誘使被害人填寫、匯款而未遂，因而論以3人以上共同詐欺取財未遂及行使偽造準私文書各罪（見原判決第3、13、14、25頁），並依刑法想像競合犯規定從一重論處，已於事實及理由審認說明。縱卷存事證僅查得本案詐欺集團對附表一之部分被害人行使偽造「中华人民共和国北京市人民检察院资产冻结及刑事拘捕命令（国际）」照片之電磁紀錄；然依原判決之認定，前述詐欺集團既對附表一之各被害人行使詐術，並已提供假造之新加坡警察官網及銀行監管表單等網頁，誘使該等被害人連結至假造之銀行監管表單登載個人資料，足見均以行使偽造準私文書之手段著手施用詐術；原判決對於前述犯行，論以行使偽造準私文書罪，並與所犯3人以上共同詐欺取財未遂罪依刑法想像競合犯規定從一重論處，自無違誤。謝承祐上訴意旨就同一事項，持不同見解任意爭辯，泛言本件僅附表一編號14至19所示6位被害人遭行使偽造「中华人民共和国北京市人民检察院资产冻结及刑事拘捕命令（国际）」照片之電磁紀錄詐騙，原判決對於附表一編號1至13、20至118所示112名被害人部分，何以亦對謝承祐論以行使偽造準私文書罪，未予調查、說明，有調查未盡、理由不備及適用法則不當之違法等語，自非適法之第三審上訴理由。又刑法第339條之4第1項雖於民國112年5月31日修正公布增訂同條項第4款「以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之」之加重要件，然本件犯罪之時間係在前述加重要件修正增訂前之106年間；從而原判決未依行為後始增訂之加重規定論處，並無違誤；況本件犯罪後，詐欺犯罪危害防制條例已於113年7月31日公布施行（同年8月2日生效），若犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，並犯同條項第4款者，應依該條例第44條第1項第1款之規定，加重其刑二分之一，顯非有利於被告。謝承祐上訴意旨執以指摘，泛言原判決此部分未併論以刑法第339條之4第1項第4款之加重要件，於法有違等語，難認係為謝承祐之利益上訴，自非合法上訴第三審之理由。又前開事證既明，縱除去龍明維之測謊鑑定報告，於結果並無影響。陳義中、黃若雅、劉哲嘉、龍明維上訴意旨從中擷取部分事證，任意評價，泛言龍明維之測謊鑑定未依法踐行告知程序，應屬非經同意，自不得作為證據，原判決仍以之作為補強證據，又未說明生理圖譜顯現之不實反應為何？如何針對生理圖譜反應製作量化表？有採證違反證據法則、理由不備之違法等語，不得作為合法上訴第三審之理由。再者，上訴人8人對於本案犯行，何以應負共同正犯罪責，原判決既詳予論述，不論劉哲嘉實際參與各次犯行之情形如何，於結果並無影響；且新加坡被害人LAU網路銀行登入之時間、基地臺位置各情，僅用以說明本案詐欺集團上網基地臺位置與本案機房重疊，及本案查獲之原由，劉哲嘉上訴意旨執以指摘其短暫居住時間，與LAU上網時間不合，原判決未說明不採該有利證據之理由，有理由欠備之違法等語，亦非第三審上訴之適法理由。

七、我國警方係依新加坡警方提供之情資，對IMEI序號000000000000000裝置及相關行動電話門號實施通訊監察後，掌握相關事證，進行搜索扣押，因而循線查獲上情；是原判決採取檢察官依我國法定程序偵查、起訴所憑之事證，取捨判斷，並無違誤。且原判決已說明新加坡被害人在新加坡警員調查時所為陳述，係屬傳聞證據，不具備作為本案證據之適格（見原判決第4、5頁）；並未直接援引新加坡警方之GMAIL等文件或筆錄、職務報告等作為證據。陳義中、謝承祐、龍明維上訴意旨僅憑己意，任意爭執，泛言新加坡警方以GMAIL提供之「車手」與被害人筆錄節本、清單及職務報告等非供述證據，無證據能力等語，而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。又陳義中參與本案犯罪組織之事證明確，縱除去楊登豪、謝承祐關於此部分之警詢陳述，結論並無不同。陳義中上訴意旨執此指摘，泛言楊登豪、謝承祐之警詢陳述，依組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定，並無證據能力，原判決據此認定陳義中犯參與犯罪組織罪，有適用法則不當之違法等語，亦非第三審上訴之適法理由。再者，謝承祐於第一審及原審明確指稱：起訴書附表編號16所示通訊監察錄音檔並無法院核發之通訊監察書佐證係合法監聽，其餘非供述證據均同意有證據能力（見第一審卷一第203頁、原審卷一第55頁、原審卷二第433、439、444頁），未就原判決援引之監聽結果（見原判決第12頁、偵字第27033號卷第119、135、143頁以下）另為主張。乃謝承祐上訴第三審就此泛言除0000000000號門號有通訊監察書外，其他閱卷結果「似」未見通訊監察書，且原判決所指門號裝置連結至伺服器之文件管理檔案與謝承祐無關，原判決仍予論處，有調查未盡之違法等語，並非依據卷內資料具體指明原判決此部分如何違背法令或不適用法則或如何適用法則不當，顯非適法之第三審上訴理由。

八、檢察官提起公訴所憑之證據，與其發現、取得或扣押者是否具同一性，乃該證據是否有證據能力之前提要件，此與證據證明力之判斷，先後層次有別。倘當事人就扣案證據之同一性有爭議者，固應就此先予調查、審認，但關於證據是否具同一性之調查，屬訴訟法上之事實，以自由證明為已足，其證明方法與程序不受嚴格之限制，無須達到毋庸置疑或毫無懷疑之程度，且其證明不以扣押物為搜索扣押錄影畫面所及為前提；至具同一性之證據是否足以佐證起訴事實屬實，則為證明力如何之問題。關於本案通訊監察對象IMEI序號000000000000000裝置所連結之假造網頁、文件管理檔案（內有偽造之準私文書或更改文檔等），是否係經由本案機房內所查扣之路由器轉接連結，原判決業依法踐行調查證據程序，根據蔡豐全、施正懋之證述、本案搜索扣押錄影之勘驗結果，針對路由器確係在本案機房內查扣，且其IMEI序號前14碼，與通訊監察之IMEI序號000000000000000裝置之前14碼同，何以已足佐證通訊監察對象IMEI序號000000000000000裝置連結假造網頁、文件管理檔案，係本案機房內所查扣之路由器轉接連結，詳予論述（見原判決第14至16頁）。並依其取捨判斷證據證明力之職權行使，對於上開證人所述彼此或前後細節不符部分，如何採取其中一部，及其他無足為有利上訴人8人之認定；以及何以不得僅因搜索、扣押錄影畫面未及於路由器之影像，即主張其非在本案機房內查扣，亦簡要說明其旨（見原判決第16頁）。況陳義中於警員在本案機房內查扣附表二編號63之路由器時在場，且在該搜索扣押筆錄上確認該扣押物內容無誤（含附表二編號63之路由器）後簽名（見偵字第24961號卷一第28、33頁），核與蔡豐全、施正懋所述主要內容無違，原判決根據卷證資料而為論斷，自無違法。不論搜索、扣押錄影畫面是否及於全部扣押物，均不影響本案機房查扣路由器等主要事證之判斷。陳義中、黃若雅、劉哲嘉、龍明維、謝承祐、葉哲豪上訴意旨就同一事項，持不同見解任意爭執，泛言依原審勘驗搜索扣押錄影之內容，未見扣案之路由器，原判決仍逕採蔡豐全、施正懋證詞，認定路由器係在本案機房內查扣，而為論處，顯然違反正當法律程序，而有違反經驗與論理法則、證據理由矛盾之違法等語；黃若雅、葉哲豪上訴意旨泛言：本件搜索、扣押未全程連續錄音、錄影，與正當法律程序有違等語；均非適法之第三審上訴理由。

九、刑事訴訟法第164條第1項規定調查證物之程序，乃基於直接審理原則，於審判期日提示判決基礎之證物，使當事人等有辨認、辯明之機會，用以擔保證物之真實性，併確保當事人之訴訟上權利。是若於審判期日提示（宣讀或告以要旨）與原證物具有同等價值之證據資料（例如證物之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等），而足以擔保原證物之真實性，並賦與當事人對原證物辯明之機會，於當事人訴訟上權利之確保無礙者，即難認於判決結果有影響。依原審112年11月1日審判筆錄之記載，審判長針對路由器踐行調查證據程序時，除併同其他扣案證物「提示並使其辨認」，使當事人及辯護人表示意見而辯論證物之同一性與證明力外，尚就卷附足以確保扣案物品同一性之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等證據資料，提示並告以要旨令當事人及辯護人表示意見。陳義中、謝承祐、黃若雅、龍明維與原審辯護人對原審前述調查證據程序，並未依刑事訴訟法第288條之3第1項之規定聲明異議；有該審判筆錄可按（見原審卷二第433、442、444、445頁），並無訴訟程序違法情形。陳義中、謝承祐、黃若雅、龍明維上訴意旨泛言原審未提示路由器，即屬未踐行調查程序，有調查未盡、判決不適用法則、理由不備之違法等語，不惟與審判筆錄之記載未盡相合，且不論有無該上訴意旨所稱情事，仍與程序正義之遵守無違，於判決本旨及結果無影響，均非適法之第三審上訴理由。

十、關於上訴人8人參與犯罪組織之論罪，原判決已說明：行為人參與同一詐欺集團之多次加重詐欺取財行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同法官審理，為使法院審理範圍明確、便於事實認定，何以應就數案中「最先繫屬於法院案件」中之「首次」加重詐欺取財犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。縱該首次犯行非屬事實上之首次加重詐欺取財犯行，仍因參與犯罪組織之繼續行為，已在該案中之首次犯行論罪，該違反組織犯罪防制條例行為之評價已獲滿足，自不再重複於他次詐欺犯行中再次論以參與犯罪組織罪，以免於過度評價及悖於一事不再理原則；至於「另案」起訴之他次加重詐欺取財犯行，縱屬事實上之首次犯行，仍需單獨論以加重詐欺取財罪，以彰顯刑法對不同被害人財產保護之完整性，避免評價不足，詳述其據。並依本案繫屬日，說明謝承祐於本案繫屬前，並無其他案件繫屬法院，本案之首次即附表一編號20所示加重詐欺取財犯行與參與犯罪組織部分，何以依想像競合犯從一重論處（見原判決第23、24頁）。關於著手時間之判斷，原判決亦已簡要論述其據（見原判決第14頁），核與卷存文檔列表「更新時間」資料並無不合（見偵字第27033號卷三第158頁）。謝承祐上訴意旨所指文檔列表更新時間為106年6月15日之「王鉄成」（見偵字第27033號卷三第85頁），並非本案之犯罪被害人。從而，不論「王鉄成」遭不法犯罪集團著手詐欺取財之時間是否先於本案首次犯行，於結果並無影響。謝承祐上訴意旨對於原判決此部分認事用法職權之適法行使，任意爭執，泛言前述「王鉄成」檔案列表之更新時間，較早於附表一編號20，方為首次加重詐欺取財犯行，原判決未詳加調查，以釐清附表一編號20何以為本案首次犯行，即予論處，有調查未盡及理由欠備之違誤等語，並非適法之第三審上訴理由。

十一、審判程序更新之規定，旨在促使法院於續行開庭時，應重新踐行審判期日應行之程序，使言詞審理及直接審理諸原則獲得保障。觀之原審112年9月6日審判筆錄之記載，該審判期日，因參與之陪席法官更易，審判長已諭知：112年7月12日行審理程序後，因參與審理之法官有更易且與前次審判期日間隔15日以上，依法應更新審判程序，並詢明當事人與辯護人對前次審判筆錄有無意見，進而依法踐行相關訊問與調查程序。又原審於112年11月1日行最後審判程序時，因距前次審判期日（112年9月6日）已間隔15日以上，亦經審判長諭知「本案依法應更新審理程序」，並依法踐行刑事訴訟法第95條第1項所定事項之告知、命上訴人8人及其辯護人陳述上訴要旨、就採為裁判基礎之證據踐行調查證據程序、依序行事實及法律，暨科刑範圍辯論、經上訴人8人為最後陳述後始諭知辯論終結、定期宣判等（見原審卷二第293至304、423至498頁），足見已實質重新踐行審判期日之訴訟程序，於法並無不合。縱原審於112年11月1日更新審理程序時，未併說明112年9月6日及其後參與審判之陪席法官已有更易，仍不影響其實質上已更新審理程序之判斷，自無訴訟程序違法之瑕疵可指。黃若雅、劉哲嘉、謝承祐上訴意旨執以指摘，並非第三審上訴之合法理由。

十二、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原判決關於陳義中、謝承祐部分，已具體審酌刑法第57條各款科刑等相關情狀，依卷存事證就本件犯罪情節及行為人屬性等事由，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，客觀上未逾越法定刑度，且與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形。況量刑係法院就個案犯罪之整體評價，故其判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷或為指摘。即令原判決關於謝承祐之量刑，不無對於謝承祐否認犯行各情為負面評價，難認周延，惟縱予除去，於結果並無影響。又具體個案中，不同行為人之犯行情節或個人量刑事由各異，無從比附援引其他共犯被告之宣告刑高低，指摘本件量刑為違法。 陳義中、謝承祐上訴意旨就原判決前述職權行使，任意爭執，陳義中泛言原判決關於陳義中部分，未依具體情形說明何以量處與其他共犯被告相同之刑，有理由不備之違法等語；謝承祐泛言原判決此部分以謝承祐否認、辯明之態度，為不利謝承祐之量刑事由，於法不合等語，亦非上訴第三審之合法理由。

十三、綜合前旨及此部分其他上訴意旨仍置原判決所為明白論斷於不顧，而憑己意再事爭辯，或對於事實審法院之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。上訴人8人之上訴均違背法律上程式，俱應予駁回。又本件上訴人8人行為後，屬刑法加重詐欺罪特別法之詐欺犯罪危害防制條例，依前所述，已經總統公布施行。惟本件上訴人8人所犯3人以上共同詐欺取財未遂罪（依想像競合犯從一重論處），無從證明已獲取財物，不應依詐欺犯罪危害防制條例第43條、第44條第1項、第3項規定之加重要件處罰，且依原判決之認定暨起訴書證據清單及待證事實欄所引上訴人8人之供述內容或辯詞，可知其等並未自首或在偵查中自白，亦無該條例第46或47條減免其刑規定之適用。原判決雖未為說明，於判決結果並無影響，附此說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第七庭審判長法　官 林瑞斌