最高法院刑事判決

上訴人

張仲恩

選任辯護人

田杰弘律師

選任辯護人

張桐嘉律師

上訴人

石謹熙（原名石睿豐）

上訴人

陳姵妗（原名陳姿婷）

上一人選任辯護人

丁威中律師

上訴人

陳凱彬

選任辯護人

王聖傑律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國113年1月31日第二審判決（112年度上訴字第437號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第14949、15220、15716、17786、19742、20097、20438號，110年度偵字第2613號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷發回（即原判決附表〈下稱附表〉一編號20石謹熙〈原名石睿豐〉）部分：

一、本件原判決維持第一審關於附表一編號20對上訴人石謹熙共同販賣第二級毒品罪所為量刑部分之判決，駁回石謹熙此部分在第二審之上訴。固非無見。

二、惟查：

㈠、證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。又審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一併加以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷，否則即有判決理由不備之違法。再者，毒品危害防制條例第17條第1項所稱被告「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」之規定，其「查獲」係屬偵查機關之權限，至查獲「屬實」與否，則係法院職權認定之事項，應由法院做最後審查並決定其真實性。換言之，是由偵（調）查機關與事實審法院分工合作，對於被告揭發或提供毒品來源之重要線索，應交由相對應之偵（調）查機關負責調查核實，並由事實審法院根據偵（調）查機關已蒐集之證據綜合判斷有無「因而查獲」之事實，原則上不問該被舉發案件進行程度如何，亦不以偵查結論作為查獲屬實與否之絕對依據。然因毒品危害防制條例第17條第1項係採取「必減」或「免除其刑」之立法模式，倘被告有「供出毒品來源」及「因而查獲其他正犯或共犯」情形，法院並無裁量是否不予減輕或免除其刑之權限，且為刑事訴訟法第163條第2項但書所稱「對被告之利益有重大關係事項」，為法院應依職權調查者，亦不待被告有所主張或請求，法院依法應負客觀上注意義務。縱案件已確定，被告仍可依據憲法法庭112年憲判字第2號判決意旨聲請再審以為救濟。顯見上開減、免其刑規定，係為鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫所設，為憲法第16條所保障被告之訴訟權利。是倘被告已供出毒品來源之具體事證，惟偵查機關因特殊原故，例如仍須對被告提供之線索實施通訊監察、行控制下交付、佈線、埋伏、跟監等蒐集證據而一時無法收網，或囿於偵查不公開、毒品上游已畏罪潛逃等原因，礙難立即告知是否有因被告供出而查獲毒品上游等情，事實審法院非不可依據現有並堪信非屬無稽之證據自行或從寬認定有無「查獲」之事；相對地，若被告已供出毒品上游之具體事證，而偵查機關在無不能或難以調查之情形下，卻無任何作為，事實審法院對此亦率而忽視，自不能遽將此不利益歸於被告承擔。

㈡、關於附表一編號20石謹熙共同販賣第二級毒品部分，原判決謂石謹熙雖於警詢時有向警方指證其第二級毒品甲基安非他命之來源係張仲恩，但警方並未因此查獲張仲恩，是以石謹熙此部分犯行自無從邀享依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之寬典等旨。惟查：石謹熙上訴主張其於被警察查獲持有併販賣甲基安非他命犯行伊始，即在高雄市政府警察局新興分局警詢時，向承辦之王沛埼警官供述其此部分毒品之來源係張仲恩，以供警察調查，希冀因而查獲上游能減輕或免除其刑等情，核與證人王沛埼於原審證述內容相符，王沛埼另證稱警方從石謹熙遭查扣之手機看不出來張仲恩有販賣甲基安非他命予石謹熙之端倪，所以警方沒有進一步追查此事等語。若王沛埼上開所述無訛，足徵石謹熙於遭獲案之初即已向警方陳明其本案甲基安非他命之來源即為張仲恩，然警方對張仲恩是否果有此部分犯嫌，似始終未啟動任何調查程序，因張仲恩此部分犯嫌並非不能或不易調查之情事，又此復攸關石謹熙能否適用上開規定減輕或免除其刑，均屬「對被告之利益有重大關係事項」，自應詳加調查審認明白，始足為適用法律及科刑之基礎。原審對上述重要疑點未詳加研酌釐清明白，並於判決理由內加以論敘說明，即以張仲恩迄未經查獲為由，逕為不利於石謹熙之認定，謂石謹熙此部分犯行應無前述減輕或免除其刑規定之適用等旨，容有證據調查職責未盡及判決理由欠備之違失。因檢、警嗣後是否已就石謹熙之指述對張仲恩發動調（偵）查之事實猶有未明，為確實究明真相，仍有詳加調查釐清之必要。且前述之違背法令，影響於事實之認定，本院無可據以為裁判，應認原判決此部分，有撤銷發回更審之原因。

乙、上訴駁回部分：

壹、關於張仲恩、陳姵妗（原名陳姿婷）、陳凱彬（以下合稱張仲恩等3人）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原判決以上訴人張仲恩明示僅就第一審判決關於對其所犯如附表一編號1至13、15、19、23所示單獨（共同）販賣第三級毒品等罪之量刑部分提起上訴；上訴人陳姵妗（原名陳姿婷）明示僅就第一審判決關於對其所犯如附表一編號20所示共同販賣第二級毒品及附表二編號3、4所示幫助販賣第三級毒品等罪之量刑部分提起上訴；上訴人陳凱彬明示僅就第一審判決關於對其所犯如附表二編號2至5所示單獨（共同）販賣第三級毒品等罪之量刑部分提起上訴。經審理結果，將第一審判決關於對陳姵妗如附表一編號20、附表二編號3、4共3罪之量刑部分撤銷，改判量處陳姵妗如附表一編號20、附表二編號3、4所示之刑，另維持第一審關於對張仲恩、陳凱彬所為量刑部分之判決，駁回其等就此部分在第二審之上訴，已詳述如何審酌量刑之理由。張仲恩等3人不服，提起第三審上訴。

三、張仲恩等3人上訴意旨略稱：

㈠、張仲恩部分：其單獨（共同）販賣第三級毒品數量非多，價額不高，對社會危害甚輕，乃原審竟維持第一審所量處之重刑，自有可議等語。

㈡、陳姵妗部分：⒈其於警詢遭警員恫嚇、威脅，所為之自白非出於任意性，原審未察，率引為不利於其認定之依據，允有欠妥。⒉關於表一編號20部分，其僅居間代為傳達第二級毒品買賣訊息予石謹熙、蘇珊如，另提供帳戶予石謹熙收受販賣毒品之款項，其並未從事或介入價格議定或磋商，僅應成幫助犯，乃原判決論以共同販賣第二級毒品罪，不無違誤。⒊原判決於量刑時，並未詳細衡酌刑法第57條各款所列量刑因子，亦有未洽。⒋其本件犯罪情節不重，對社會危害甚輕，其女兒出生後即經診斷出肺部動脈瓣閉鎖症狀，有賴其照料生活，有足堪憫恕之情狀，乃原判決未引用刑法第59條規定酌減其刑，同有失當等語。

㈢、陳凱彬部分：原判決未審酌其犯罪後即已坦承犯行，態度良好，又販賣毒品之數量不多，獲利微薄，目前已有正當工作，甫出生不久之幼兒及罹有中度身心障礙之母親均需其照顧等情，所為之量刑過重等語。

四、惟查：

㈠、上訴得對於判決之一部為之。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。又當事人得上訴於管轄第三審法院案件，除法律有特別規定外，以不服第二審判決者為限，則未受第二審判決之事項，不得上訴於第三審法院，自無容疑。陳姵妗對於本件共同販賣第二級毒品1罪、幫助販賣第三級毒品共2罪，於第一審判決後，僅就量刑部分提起第二審之上訴，至第一審判決關於犯罪事實（包含證據能力）有無、共犯型態及罪名判斷等部分並不與焉，此有其第二審刑事聲明上訴理由狀及原審審判筆錄足憑。檢察官並未提起第二審之上訴。則就未經第二審判決之犯罪事實（包含證據能力）、共犯型態、罪名及罪數認定部分，自不得提起第三審上訴。乃陳姵妗猶就攸關販賣毒品犯罪事實判斷之「警詢供述之證據能力」、應論以正犯或幫助犯為妥等節，提起第三審上訴，此部分自不符合第三審上訴之法律上程式。

㈡、刑之量定及是否適用刑法第59條酌減其刑，均屬事實審法院得依職權裁量範疇。原判決已敘明第一審及其分別係以張仲恩等3人之責任為基礎，並審酌其等犯罪手段、所生危害，兼衡犯罪後坦承犯行，暨其等自陳教育智識程度、生活狀況等一切情狀，而為量刑，既未逾越法定刑度，且無違公平正義情形，亦未違反比例、罪刑相當原則等旨，復敘明陳姵妗幫助販賣第三級毒品共2罪部分何以犯罪並無情堪憫恕而須再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，均屬其刑罰裁量權之適法行使，自不容張仲恩等3人任意指摘有量刑不當之違法。

㈢、張仲恩等3人上訴意旨皆置原判決之論敘於不顧，略謂：原審未再適用刑法第59條規定酌減其刑，量刑過重，不無違法等語。經核係憑持己見，對於事實審法院刑罰裁量之適法職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件張仲恩等3人之上訴，均不合法律上程式，應予駁回。

貳、關於附表一編號3、5、7及附表二編號1、3、4、6、7石謹熙部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。本件石謹熙因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服原審判決，於民國113年2月22日提起上訴，關於附表一編號3、5、7及附表二編號1、3、4、6、7部分均並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條，判決如主文。

刑事第九庭審判長法　官 梁宏哲