最高法院刑事判決

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

馬國理

上列上訴人因被告加重詐欺等罪定應執行刑案件，對於臺灣桃園地方法院中華民國113年5月23日確定裁定（113年度聲字第1129號，聲請案號：臺灣桃園地方檢察署113年度執聲字第862號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、非常上訴理由稱：「一、按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院92年度台非字第187號判決意旨參照）。又刑事訴訟法關於對第二審上訴案件之定應執行刑之規定，已明定有不利益變更禁止原則之適用；是分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束（最高法院103年度第14次刑事庭會議決議意旨參照）。是更定之應執行刑，不應比前定之應執行刑加計其他裁判所處刑期或所定應執行刑後為重，否則即與法律秩序理念及法律目的之內部界限有違（最高法院93年度台非字第192號判決意旨參照）。二、受刑人因犯如附表編號l至5所示案件，先後經判決確定如附表所示，其中編號l至4案件所處之刑經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）於民國113年4月30日以113年度聲字第343號裁定定應執行有期徒刑2年1月，並於113年5月24日確定。又附表編號5所示案件經判處有期徒刑3月，因與附表編號1至4所示案件得數罪併罰，檢察官聲請臺灣桃園地方法院定其應執行刑，惟該院於113年5月23日裁定定應執行刑為有期徒刑2年5月，逾越前開新竹地院113年度聲字第343號裁定應執行有期徒刑2年1月加計編號5案件有期徒刑3月共2年4月，有違不利益變更禁止原則之違背法令情事。

三、案經確定，且對受刑人不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

貳、本院按：

一、定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。又刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件數罪之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘裁判宣告數罪之刑，部分曾經定應執行刑，再與其他宣告刑合併定其應執行之刑時，亦應同受此原則之拘束。故定應執行之刑，其裁量所定之刑期，倘較重於前開各罪曾定之應執行刑與後裁判宣告刑之總和，即違反上開原則而有判決不適用法則之違背法令。

二、本件被告馬國理犯如附表編號1至5所示之罪，先後經判處如附表所示之刑確定；其中編號1至4所示之罪，前經新竹地院於113年4月30日，以113年度聲字第343號裁定（下稱甲裁定）定應執行刑為有期徒刑2年1月，並於同年5月24日確定，有受刑人之刑案資料查註紀錄表附卷可稽。然本件原確定裁定案件，檢察官聲請定應執行刑之聲請書就此未併予敘明，有本案檢察官聲請定應執行刑（臺灣桃園地方檢察署113年度執字第4033號）卷證足憑，原確定裁定因而亦未審酌及此，逕依據原聲請意旨，就附表編號1至5所示各罪定應執行刑有期徒刑2年5月，致未能注意及其已逾甲裁定已定之上開應執行刑有期徒刑2年1月與附表編號5所示案件之宣告刑有期徒刑3月合併之總和有期徒刑2年4月，而與不利益變更禁止原則相悖，有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨指原裁定結果違背法令，非無理由，自應由本院將原裁定撤銷，依法酌情，改判如主文第2項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第53條、第51條第5款，判決如主文。

刑事第九庭審判長法　官 梁宏哲