最高法院刑事判決

上訴人

高靖傑

選任辯護人

陳羿蓁律師

選任辯護人

許博森律師

上訴人

黃聖媮

選任辯護人

王志超律師

上訴人

梅興發

賈賢駿

上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國114年1月22日第二審判決（113年度金上訴字第184號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第12291、18267號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、高靖傑、黃聖媮、梅興發部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又第三審法院之調查，除法律另有規定外，以上訴理由所指摘之事項為限，故原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件原審審理結果，認定上訴人梅興發有原判決事實欄(下稱事實欄)所載之加重詐欺取財、參與犯罪組織之犯行明確，因而撤銷第一審判決關於梅興發如原判決附表(下稱附表)一編號1至5、11、13部分，改判仍論處其三人以上共同以網際網路對公眾犯詐欺取財(下稱加重詐欺)共7罪刑；另維持第一審就梅興發如附表一編號7至10、12部分論處加重詐欺共5罪刑(編號10兼論參與犯罪組織罪)之判決，駁回其此部分在第二審之上訴，並就前開撤銷改判與上訴駁回部分定應執行刑有期徒刑3年6月。另原判決以上訴人高靖傑如附表一編號10部分經第一審判決依想像競合犯從一重論處發起犯罪組織罪刑(兼論加重詐欺罪)、附表一其餘編號論處或依想像競合犯之例從一重論處加重詐欺共12罪刑(附表一編號6部分兼論一般洗錢罪)，並為沒收之諭知；以上訴人黃聖媮經第一審判決依想像競合犯從一重論處加重詐欺共12罪刑(附表一編號10部分兼論參與犯罪組織罪)，並為沒收、追徵之諭知後，均明示僅就第一審判決量刑部分不服而提起第二審上訴，經原審以第一審判決認定之事實及論罪為審查基礎，撤銷第一審判決關於高靖傑部分、關於黃聖媮有罪部分之宣告刑暨所定應執行刑，就高靖傑、黃聖媮各改判量處較輕之有期徒刑，並分別定應執行有期徒刑4年6月、3年7月。已分別載敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之依據及心證理由，暨審酌裁量之依據及理由。

二、上訴意旨略稱：

㈠梅興發部分：⒈原判決以共犯自白及伊之偵訊自白，認定伊與同案被告有加重詐欺犯意聯絡，違反補強法則。⒉伊固不否認從事製作廣告設計、動畫與製圖供高靖傑使用，惟並不知悉高靖傑係用於加重詐欺犯行。原判決以伊向高靖傑特地取得工作手機使用，倘聯繫之事係屬合法，當不至於擔憂遭家人與小孩知悉，並據以推論伊參與違法犯行而為其論據，卻未就伊如何以工作手機與高靖傑聯繫、工作手機內容是否涉及本案犯罪事實、是否與施用詐術有關，以推測或擬制方法為裁判基礎，有理由不備、違反無罪推定原則之違誤云云。

㈡高靖傑部分：⒈伊犯罪期間未久，犯後始終坦承犯行並供出共犯，且與部分被害人達成和解，犯後態度良好，所為亦未造成重大社會秩序危害。原判決未衡平審酌前揭有利量刑因子，未依刑法第59條規定酌減其刑，復未妥依刑法第57條各款規定量刑，有量刑過重之違誤。⒉原判決就伊附表一編號10部分所處之刑，有漏未適用修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定減刑之違誤。⒊附表一編號6部分所處之刑，理由欄固記載其情符合修正前洗錢防制法自白減刑規定，惟所處刑度與其他被害金額相當、已完全履行和解條件犯行所處刑度同為有期徒刑1年6月，卻未說明如何酌減之量刑細節，有理由不備之違誤云云。

㈢黃聖媮部分：⒈伊並無前科紀錄，犯後已坦承犯行，其品行與犯後態度，均與否認犯行、有前科紀錄之共犯梅興發、賈賢駿不同。惟附表一編號1、3、4部分所處刑度卻與梅興發、賈賢駿同，附表一編號5、7、8部分所處刑度或與梅興發同，或與賈賢駿同，原判決有未依刑法第57條規定量刑暨理由不備之違誤。⒉伊於第一審審理時並未否認客觀事實，僅否認犯罪故意，主張依客觀事實未必得以推論其主觀上有犯罪故意，屬辯護權之合法行使，嗣於原審已坦承犯行，仍應該當詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定要件，原判決未適用該規定減刑，亦有違誤。⒊依司法院事實型量刑資訊系統，以組織型犯罪、集團人數5人以下、行為人取得報酬、被害金額新臺幣(下同)10萬元以下、行為人無類似詐欺犯罪之前案紀錄、已與被害人和解等與本案犯行類似之量刑因子檢索查詢結果，所處平均刑度為有期徒刑1年1月，惟附表一編號1、7卻均量處有期徒刑1年6月，有違公平原則與罪刑相當原則云云。

三、證據之取捨與證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，其取捨判斷苟不違背經驗法則或論理法則，並已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不生判決違背法令之問題。又刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。此之「共犯」，固包括共同正犯，亦包括聚合犯及對向犯等必要共犯，惟補強證據之補強範圍，並不以犯罪事實之全部為必要，只要其中重要部分經過補強，而可擔保共犯自白之真實性，且補強證據與共犯自白相互利用，足使犯罪事實獲得確信，即為已足。又情況證據固然無法直接證明犯罪事實之存在與否，但可用以證明間接事實之存在，再以間接事實推論直接事實，另情況證據亦可用以證明實質證據證明力之有無或強弱；積極之情況證據，倘係獨立於待補強證據之證據方法或證據資料，且具證據能力，論理上即具有補強證據之適格性，依積極之情況證據所為之事實推論，倘合於經驗法則與論理法則，且待補強之實質證據經適格之情況證據予以補強及相互利用後，足使犯罪事實獲得確信，其事實認定自不能任意指為違法。原判決依憑梅興發羈押訊問之偵查中自白，證人即共犯高靖傑、賈賢駿之不利證述，並參酌僅梅興發特地向高靖傑取得工作手機使用，認定其與高靖傑、賈賢駿、黃聖媮基於加重詐欺之犯意聯絡，除製作廣告設計、動畫與製圖由高靖傑審核後上傳至博弈網站網址吸引被害人參與操作投資外，亦擔任第一線人員，於社群軟體張貼廣告，吸引被害人入群由高靖傑施以詐術，因認梅興發確有所載之加重詐欺犯行，並說明梅興發所辯其不知依指示製作廣告設計、動畫與製圖用於加重詐欺、並無加重詐欺犯意聯絡云云，如何不可採信，已於理由內予以說明。又梅興發自民國111年2月起即先後在事實欄所載之自立橫路機房、南天街機房依高靖傑指示工作，並於警持搜索票至南天街機房搜索時在場，依卷附南天街機房平面圖所示，高靖傑、黃聖媮、賈賢駿、梅興發、共犯洪偉軒(原審另行審結)之工作區均在南天街機房客廳，彼此緊密相連，梅興發且與洪偉軒、賈賢駿同住一室，有機房平面圖及現場照片可參(見刑案偵查卷宗警一卷第123頁、第151至153、158頁)，而機房均由高靖傑管理，出門時須向高靖傑報備而採集體住宿制度，梅興發亦知悉本案詐欺網站後台網址(同卷第167至181頁)，倘梅興發僅負責設計廣告、動畫與製圖供高靖傑使用，未參與加重詐欺犯行，高靖傑何需容其先後於機房內工作、住居，而徒增犯行遭洩漏查獲風險。此一情況證據，與梅興發羈押訊問之偵查中自白及高靖傑、賈賢駿之一致證述，暨被害人提供通訊軟體對話紀錄中關於遭施詐經過之擷圖所示本案犯罪模式，彼此相互利用，足使犯罪事實獲得確信。至梅興發為警扣案之工作手機因已以密碼上鎖，不能以持用人梅興發所稱之密碼解鎖，高靖傑亦稱不知梅興發設定之密碼，致無從檢視其內電磁紀錄內容(同卷第173頁)，客觀上因而不具調查可能性，惟梅興發犯行既有其偵查中自白、共犯指述暨前揭補強證據為佐，憑以認定事實尚非法所不許，尚無所指違反證據法則，或以推測或擬制方法為裁判基礎之違誤。

四、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就高靖傑、黃聖媮所犯上揭各罪，已分別記明如何以行為人之責任為基礎，綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，就高靖傑附表一編號10部分依修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定減輕其刑，並於量刑時就其此部分合於詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定之減刑要件併予審酌；附表一其餘編號部分則均依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑，其中編號6部分並於量刑時就其合於修正前洗錢防制法第16條第2項規定之減刑要件併予審酌；就黃聖媮附表一編號10部分，於量刑時就其此部分合於修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定之減刑要件併予審酌，均在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，有關其等犯罪動機、以組織犯罪之手段實施犯行破壞社會秩序與互信基礎，暨對他人財產所生損害、惡性，暨2人之犯後態度，兼衡自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況等各情，以第一審關於高靖傑部分，未及適用詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減刑，或未及於量刑時審酌此情，就附表一編號1至6、7、11、13部分且未審酌其已與被害人和解，且除編號7外並已給付款項之犯後態度；關於黃聖媮部分，就附表一編號10部分未及於量刑時審酌其合於修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段減刑規定要件，就附表一編號1、3至5、7部分未審酌其已與被害人和解之犯後態度等由，因而撤銷第一審關於高靖傑、黃聖媮科刑部分之判決，就高靖傑改判量處附表一「本院主文」欄所示較輕之不等有期徒刑，並定應執行有期徒刑4年6月；就黃聖媮改判量處如附表一編號1至5、7至13「本院主文」欄所示較輕之不等有期徒刑，並定應執行有期徒刑3年7月。核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，就高靖傑上訴意旨⒈所指有利量刑因子均已併予審酌在內，客觀上並未逾越法定刑度與範圍，亦與罪刑相當原則無悖，難認有裁量權濫用之違法情形，自不得僅摭拾量刑未詳予記敘或擷取其中片段，執以指摘原判決量刑違法。至刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑尤嫌過重者，始有其適用。所謂法定最低度刑，固指法定最低本刑，惟有其他法定減輕事由者，則係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。而應否依刑法第59條規定酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原判決審酌高靖傑所犯罪名及其法定刑，暨適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑，依其犯罪情節認無可憫恕之事由，因而未依該條規定酌減其刑，縱未闡述理由，未依該條規定酌減其刑，亦無所指不適用法則之違法。又：

㈠共犯或同案被告，因所犯情節或量刑審酌條件有別，基於個案拘束原則，自不得比附援引共犯或同案被告之量刑執為原判決有違背法令之論據。況黃聖媮與梅興發、賈賢駿等人所犯情節及量刑因子本未盡相同，亦不能單執前有無犯罪科刑紀錄與曾否坦承犯行為比較基礎，黃聖媮上訴意旨⒈執共犯梅興發、賈賢駿之量刑結果，指摘原判決對其量刑不當，並非適法之第三審上訴理由。

㈡詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，行為人須於偵查及歷次事實審審判中均自白，始符合減輕其刑之要件。又所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，若行為人根本否認該犯罪構成要件之部分事實，或雖承認客觀事實，惟否認主觀上對於客觀事實有何知與欲，均不能認已就所犯詐欺犯罪自白，而適用前揭減輕其刑之規定。至行為人究有無自白，自應就其全部供述綜合判斷之。稽之黃聖媮第一審相關筆錄，均否認犯行，辯稱僅依高靖傑之指示出具名義租屋、帶人進入群組並操作遊戲；忘了高靖傑指示伊如何回應訊息，伊承認相關客觀事實，但不知是詐騙機房等語(第一審卷㈠第264、347頁；卷㈡第288頁)。依所供情節整體觀之，縱稱已坦認客觀事實，惟就客觀犯行部分僅供承依高靖傑指示出名承租機房、操作電腦，並未坦認有加重詐欺之犯意或犯行，尚未就前揭罪名構成要件之主要部分為肯定之供述。原判決依調查所得，已記明黃聖媮犯加重詐欺罪之犯罪事實，認於第一審並未自白，僅於偵查及原審自白犯罪，不符合上載減刑規定之要件，與卷內資料委無不合，未依該項規定減輕其刑，於法尚無不合，亦無所指適用法則不當之違法。

㈢司法院量刑資訊系統查詢所得之量刑分布，乃各法院酌量個案情形之統計結果，他案縱有部分量刑因子可與本案相互比較，惟其所犯情節、量刑審酌條件，與本案究竟有別，基於個案拘束原則，自不得置原判決之量刑理由不顧，比附援引以此指摘原判決量刑不當。黃聖媮上訴意旨執此指摘原判決量刑違法，自非合法之上訴理由。

㈣原判決關於高靖傑附表一編號10部分，已敘明其於偵查及審判中自白犯罪，應依修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定減輕其刑，暨第一審判決已就高靖傑此部分依法減刑而無違誤之旨（原判決第21頁第3至5行），無高靖傑上訴意旨⒉所指漏未適用前揭減刑規定之違誤。

㈤原判決就高靖傑附表一編號6部分之量刑，已記明併予審酌修正前洗錢防制法第16條第2項規定而為裁量(原判決第22頁第26至30行)，而究竟如何審酌減輕，法院本有自由裁量之權。縱就此部分所處之刑度與無可審酌此一減刑事由之其他犯行相當，亦不當然違法。況高靖傑所犯附表一編號6部分犯行，係依想像競合犯從一重論處加重詐欺罪刑，並兼論一般洗錢罪，與高靖傑上訴意旨⒊所指其同經論處有期徒刑1年6月之罪刑(附表一編號1、4、5、11)係單論以加重詐欺罪有別。而刑法第55條前段所規定之從一重處斷，係指行為人所侵害之數法益皆成立犯罪，然在處斷上，將重罪、輕罪之法定刑比較後，原則上從一較重罪之「法定刑」處斷，至於想像競合所犯輕罪之較低法定刑被吸收，惟所犯輕罪仍成立，判決理由仍須同時敘明行為人所犯均該當各輕、重罪名，且科刑時併審酌輕罪之量刑因素，始能充分評價行為人侵害「數法益」行為之不法與罪責內涵，與上訴意旨⒊所指罪責之評價本屬較重而有別。再原判決就高靖傑附表一編號6部分之量刑亦已載敘審酌裁量之理由，上訴意旨⒊執詞任指，摭拾量刑未詳予記敘或擷取其中片段，執以指摘原判決量刑違法，同非上訴第三審之適法理由。

五、綜合前旨及梅興發之上訴意旨，無非係就原判決已說明論斷之事項，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯；高靖傑、黃聖媮之上訴意旨，則係就原審前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，難謂已符合首揭法定之上訴要件，應認其等之上訴不合法律上之程式，均併予駁回。

貳、賈賢駿部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

上訴人賈賢駿因加重詐欺等罪案件，不服原審判決，於114年2月19日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前，仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

刑事第六庭審判長法　官 林恆吉