最高法院刑事判決

上訴人

莊森宥

選任辯護人

王炳梁律師

上訴人

賴敬儒

上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年4月16日第二審判決（114年度金上訴字第45、102號、114年度上訴字第55號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第9327、19462、30150、30165、40413、46704、50322、51873、58162號、113年度偵字第24080號；追加起訴案號：同署113年度偵字第5875、31028、34259號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分

一、本件第一審認定，上訴人莊森宥有如第一審判決附表（下稱第一審附表）二編號24所載之三人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺取財）、洗錢各犯行明確，因而依想像競合之規定，從一重論處莊森宥加重詐欺取財罪刑，並為相關沒收之諭知。莊森宥僅就第一審判決關於該犯行量刑部分提起上訴，經原審審理結果，維持第一審就莊森宥上開犯行宣告刑之判決，駁回莊森宥此部分在第二審之上訴。固非無見。

二、民國113年7月31日制定公布（同年8月2日生效）之詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」。該條例所稱之詐欺犯罪，依第2條第1款第1目之規定，包含刑法第339條之4之罪。準此，犯刑法第339條之4之罪者，如符合上開規定之要件，自有前引減刑規定之適用。又該規定所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該減輕其刑規定之要件，此為本院最近之統一見解。而洗錢防制法第23條第3項前段規定之條文結構與上開規定相同，當為同一解釋，自不待言。卷查莊森宥於偵查中、第一審及原審審理時均自白上開犯行不諱，且第一審判決並認定莊森宥就如第一審附表二編號24所示對被害人蕭仲文詐欺部分收取之報酬，已全數分潤予共犯廖柏偉（業經原審判決確定），並無證據可認其有因該犯行而實際取得報酬（見第一審判決第27、28頁）。則第一審判決之認定如若無誤，莊森宥此部分犯行似應依上開條例第47條前段規定減輕其刑，且洗錢犯行部分，亦符合洗錢防制法第23條第3項前段減刑之規定。究竟莊森宥有無因前述犯行而實際取得個人所得，攸關其是否符合前揭減刑條件之認定，與莊森宥利益有重大關係，自應詳加調查審認。乃原審未依上開規定減刑，亦未審究釐清並說明不予減刑之理由，遽行判決，難謂無調查職責未盡及理由不備之違法。

三、莊森宥上訴意旨雖未指摘及此，惟此為本院得依職權調查之事項，且原判決上開違誤影響於量刑事實之確定，本院無從據以自行判決，應認原判決關於莊森宥如其附表編號24部分，有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件經原審審理結果，認為上訴人賴敬儒有如原判決（下或稱甲判決）事實及理由欄之「

壹、犯罪事實」所載之各犯行明確，因而撤銷第一審關於諭知賴敬儒無罪之判決，改判賴敬儒幫助犯三人以上共同以網際網路對公眾散布而詐欺取財（下稱以網際網路加重詐欺取財）共23罪刑，及幫助加重詐欺取財共22罪刑，並為相關沒收、沒收追徵之判決。已詳敘調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。另以莊森宥就第一審判決關於其如第一審附表二編號1至23、25至54所示犯行部分，明示僅就第一審判決之量刑提起第二審上訴，檢察官則未上訴，而依刑事訴訟法第348條第3項之規定，僅以第一審判決關於前開犯行之量刑妥適與否為審理範圍。經審理結果，撤銷第一審關於莊森宥所犯如第一審附表一編號8、11、15、16、20、

28、33、42、44、49、54所犯加重詐欺取財共11罪（均想像競合犯一般洗錢罪）所處之宣告刑及量定之應執行刑，改判後各量處如原判決附表編號8、11、15、16、20、28、33、42、44、49、54所示之刑；另維持第一審關於莊森宥所犯如第一審附表一其餘編號（編號24除外）所犯加重詐欺取財共42罪（均想像競合犯一般洗錢罪）所處宣告刑之判決，駁回莊森宥此部分在第二審之上訴。已詳述其量刑所憑依據及裁量理由。

二、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，其取捨判斷苟不違背經驗法則與論理法則，並已於理由內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不生判決違背法令之問題。甲判決依憑賴敬儒之部分供述、甲判決附表二「被害人」欄所示之張創宜、古正伊等45人（下稱甲案被害人）之證述，及「禮物名單.xlsx」檔案列印資料、新竹物流雲端託運系統網頁截圖、轉帳交易明細截圖、監視器影像截圖、通訊軟體對話截圖、馬團斯有限公司（下稱馬團斯公司）虛擬通貨買賣合約、區塊鏈交易紀錄、交易明細、匯款申請書、匯款回條等證據資料，認定賴敬儒基於幫助加重詐欺取財、以網際網路加重詐欺取財之犯意，依綽號「昊克」、「硬仔」、「阿樹」、「福布斯」（下稱「昊克」等人）所屬詐欺集團之指示，於甲判決附表二編號1至45所示之寄送時間，寄送各該編號所示之USB隨身碟、母親節花朵、保溫杯、OPPO行動電話（賴敬儒於寄出前先在行動電話內安裝「Cloud-Bitcoin」假交易所APP）等禮物或詐欺工具予遭該集團施以假投資之詐術，致陷於錯誤，而給付款項或向馬團斯公司購買虛擬貨幣之甲案被害人，使其等處於誤信投資對象穩健、獲利良好之假象，未察覺受騙，以此方式助益該集團成員持續施用詐術及收取詐欺贓款等情，已依調查所得證據，於理由內說明其依憑論據。並敘明：⑴如何認定「Cloud-Bitcoin」應用程式，乃本案詐欺集團成員指示甲案被害人操作買入泰達幣之應用程式；⑵賴敬儒向「昊克」申請其寄送花束、蛋糕之費用時，無需提供任何費用單據，另其報價亦逾花束、蛋糕本身之價格，且每1、2個月即更換與「昊克」聯絡之門號，2人間之合作模式，顯悖於正常交易。參以賴敬儒在扣案OPPO行動電話內下載安裝「Cloud-Bitcoin」應用程式之過程中，已知需關掉行動電話安全機制始能安裝，且「硬仔」提供下載之連結網址均涉及詐欺犯罪及165詐騙通知；及「阿樹」邀請賴敬儒加入「福布斯手機-oppo-a57」群組，並向該群組「福布斯」、「硬仔」等成員稱：「我把他拉進來手機在他那 以後你們交代他就行」；以及綽號「辣人」於得知賴敬儒仍在幫「阿樹」寄送禮品等物時，旋表示：「哦哦，投資的爆很多，小心點」、「車手都狂被抓」等語，論斷如何認定賴敬儒主觀上知悉「昊克」等人從事詐欺取財之不法犯行；⑶何以認定賴敬儒所為，對本案詐欺集團之加重詐欺取財、以網際網路加重詐欺取財犯行提供助力，應論以幫助犯各等旨之理由。凡此，均屬原審採證認事職權之適法行使，所為論理說明無悖於論理法則及經驗法則，亦無理由不備或矛盾之違法。賴敬儒上訴意旨泛謂其係白牌車司機，僅單純為跑腿服務，並無幫助犯意，且所寄送之物品，與甲案被害人之遭詐騙，尚無重要或關聯性云云，並非適法之第三審上訴理由。

三、詐欺犯罪危害防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」。所稱「自動繳交」，係指出於自己「自主性」意思，不經外力驅使而主動為之。而保全追徵扣押，乃為確保沒收或追徵宣告終局裁判之執行，以實現剝奪不法利得之立法目的，而將被告或第三人之財產置於國家實力支配之強制處分。自動繳交犯罪所得與保全追徵扣押之目的雖均在沒收犯罪所得，惟前者，係出於被告主動配合之行為；後者，則係公權力介入之強制手段，而非出於被告自願。二者截然有別。又行為人於偵查及歷次審判中均自白，若有犯罪所得並自動繳交者，其法律效果為減輕其刑；符合前述要件，再加上並因而使偵查機關扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，其法律效果則層升為減輕或免除其刑。是以，符合該條前段規定之要件，乃適用後段減免其刑規定之前提；倘前提要件不成立，即無適用該條後段規定之可言，亦無贅為調查或說明之必要。原判決已敘明莊森宥雖主張同意沒入或變賣遭檢察官扣押之不動產及存款，並發還被害人，以此方式繳回犯罪所得，而依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減刑云云。惟莊森宥於偵查中經檢察官查扣之不動產、存款，於本案判決確定後固可進行犯罪所得之追徵、抵償，然此乃檢察官依法辦理之扣押，非前開條文所稱之「自動繳交」，因認無該減刑規定之適用，莊森宥之主張不足採納等旨，依前開說明，尚無違法可指。又依卷附調解筆錄及和解書，雖顯示莊森宥於原審審理期間，分別與第一審附表二編號8、11、

15、16、20、28、33、42、44、49、54所示之被害人林秋絹、紀怡伶、張展綸、江秀閔、張創宜、許蕙晴、李懿宣、李譽薇、黃妙雪、劉時聞、趙慧如（下稱林秋絹等11人）成立和解、調解，並當場給付林秋絹新臺幣（下同）10萬元；紀怡伶4萬4,500元；張展綸50萬元；江秀閔13萬500元；張創宜8,000元；許蕙晴5萬元；李懿宣19萬1,100元；李譽薇9萬1,500元；趙慧如5,000元。惟其給付之款項，尚不足第一審判決所認定其因各該犯行而實際取得之個人所得。則原判決以莊森宥尚未實際繳回其犯罪所得，而認無前揭減刑規定之適用，自形式上觀之，亦無違法可言。再者，莊森宥既不符合詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定之要件，則其縱於偵查中指稱與楊誌緯、綽號「喜董」之許佑紹（原名許景德）共同為詐騙犯行，而原審未調查偵查機關有無因其供述而查獲楊誌緯、許佑紹，亦無調查職責未盡之違法可言。莊森宥上訴意旨泛謂其既表達願將遭扣案之不動產、存款繳回國庫或拍賣以供繳納犯罪所得，應有上開條例第47條前段減刑規定之適用。另其已與第一審附表二編號8、11、15、16、20、28、33、42、44、49、54所示之被害人調解或和解，並給付款項，已無犯罪所得，亦應依前開規定減刑。又其於警詢供出上游系統商許佑紹，偵查機關並因而查獲許佑紹、楊誌緯及首謀潘奕彰，符合前開條文後段減免其刑之規定，原審就此有利事項未為調查，有調查職責未盡之違法云云，均非上訴第三審之合法理由。至原判決雖未詳述莊森宥已給付之和解金額，然此與判決本旨之判斷無涉，究與判決不備理由之違法情形有間。莊森宥上訴意旨此部分指摘，同非適法之第三審上訴理由。

四、稽之卷內資料，莊森宥於原審雖表示願與第一審附表二所示之54位被害人和解，並於原審審理期間與林秋絹等11人達成賠償協議，惟其餘被害人迭經原審傳喚到庭陳述意見，僅陳宗世於準備程序期日；許守勇、江妍蓉委請江佳駿、徐玉枝委請黃泓勝於審理期日到庭，其餘均未到庭；而莊森宥於其等到庭時，並未具體陳明和解之方案，且陳宗世經原審通知，亦未於調解期日到場；許守勇、江佳駿及黃泓勝均表示莊森宥沒有和解賠償；江佳駿與黃泓勝更請原審從重量刑各等情，有原審審理單、準備程序筆錄、審判筆錄、民事報到單可參。則原審衡酌上情因認無再進行調解之必要，而終結本案，核無違誤。莊森宥上訴意旨徒憑己意，指摘原判決無視其和解之誠意，逕行辯論終結，剝奪其與林秋絹等11人以外之被害人洽談和解，以獲取較輕量刑之機會云云，自非合法之上訴第三審理由。又原審法院定114年4月21日14時30分行調解程序之案件，為原審法院114年度金上訴字第455、474、475、476號，與本案無關，此參卷附移付調解案件分案通知自明。莊森宥上訴意旨指稱原審於本案宣判後又移付調解，剝奪其於宣判前洽談和解之機會，有違訴訟照料義務云云，顯與卷證資料不符，同非上訴第三審之適法理由。

五、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決以行為人之責任為基礎，具體審酌莊森宥關於刑法第57條所列各款事項等一切情狀，說明就莊森宥如第一審附表二編號8、11、15、16、20、28、33、42、44、49、54犯行部分，如何撤銷改判；就其餘犯行部分（第一審附表二編號24除外），何以維持第一審量刑之理由甚詳，既為其裁量權之行使，且未逾越法定刑度及範圍，與罪刑相當原則亦無相悖，自無違法可指。再量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，故其量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。是原判決縱未逐一記列莊森宥各罪量刑審酌之全部細節，仍無違法可言。又是否適用刑法第59條規定酌減其刑，事實審法院本屬有權斟酌決定，當事人自不得以未適用刑法第59條規定，執為第三審上訴之理由。況原判決亦已詳敘何以莊森宥無刑法第59條酌減其刑規定適用之理由，尤無違法可言。莊森宥上訴意旨泛言原判決未說明其因和解改判部分酌減之幅度，亦未逐一說明維持第一審各罪刑度之理由，且就其犯罪所得較微之犯行，未依刑法第59條規定酌減其刑，均於法有違云云，尚難憑為第三審上訴之合法理由。再者，原審審判長於審判期日行調查證據時，逐一提示第一審附表二編號1至23、25至54所示被害人及同案被告廖柏偉、林浚洋、賴敬儒之陳述，以及莊森宥自己之供述，並告以要旨等訴訟程序，且賦予莊森宥及其原審辯護人表示意見暨聲請調查證據之機會，此有原審114年3月19日審判筆錄在卷可稽。雖原審審判長於調查其餘關於犯情事由之證據時，未訊問莊森宥及其原審辯護人之意見，惟依前述業經踐行法定調查證據之科刑資料，已足為刑法第57條所列犯情事由之審酌。故而原審審判長此部分未予其等表示意見之機會，並不影響於判決本旨。另莊森宥僅就第一審判決之量刑部分提起第二審上訴，則原審審判長就非其審判範圍之犯罪事實，未予訊問，要無違法可言。莊森宥上訴意旨此部分指摘，亦非合法第三審上訴理由。

六、當事人、辯護人業就科刑範圍辯論後，如有需要，自得再為辯論，審判長亦得命再行辯論，以期就案件爭點充分辯論而無遺漏，刑事訴訟法第289條第3項爰規定「已依前二項辯論者，得再為辯論，審判長亦得命再行辯論」。惟有無命再行辯論之必要，則賦予審判長判斷之權。依卷附原審前揭審判程序筆錄所載，原審審判長於採為莊森宥判決基礎之科刑資料，踐行法定調查證據程序完畢，並予到場之被害人或其家屬就科刑範圍表示意見後，命檢察官、莊森宥與其原審辯護人就科刑範圍依序辯論，檢察官於辯論時陳稱：本件被害金額龐大，除少數業已和解部分可審酌量刑外，未和解部分應維持第一審之刑度，駁回莊森宥之上訴；莊森宥及其原審辯護人則就有利之量刑因子如何未經第一審審酌、本件何以有詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減刑規定之適用等節詳為論述，且莊森宥及其原審辯護人於辯論後，並未聲請再為辯論，此有該日審判程序筆錄可徵。則原審審判長依所進行之調查及辯論，認已完足，而未命再行辯論，自無違法可指。莊森宥上訴意旨執此指摘，顯非上訴第三審之適法理由。又縱原審未依刑事訴訟法第287條之1第1項規定以裁定將莊森宥與賴敬儒、廖柏偉等同案被告合併調查證據及辯論，即予合併審理，惟稽之原審準備程序及審判筆錄之記載，莊森宥及其原審之辯護人對原審審判長、受命法官上開訴訟指揮或證據調查，均未當場依法聲明異議，該訴訟程序之微疵，自已因訴訟程序之終了而治癒，莊森宥上訴意旨再予指摘，顯非上訴第三審之適法理由。

七、本院為法律審，以事實審法院所調查之證據及認定之事實作為判決之基礎，除有特別規定外，不為事實上之調查。莊森宥於原審判決後雖與部分被害人成立和解，業據其提出相關證明，惟因係發生於原審判決之後，並非原判決所得斟酌，亦非本院所能審酌，莊森宥上訴意旨執此指摘原判決量刑違法，並非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。又上訴係不服判決請求救濟之方法，藉由上級審層層審查，以達審級制度在使當事人之訴訟獲得充分救濟之目的。於當事人明示僅針對第一審判決量刑部分提起上訴之情形，就當事人未請求上級審救濟之犯罪事實、罪名、沒收部分，自不在第二審審理範圍。倘若當事人就非屬第二審審判範圍之部分提起第三審上訴，無異架空第二審之審查機制，且與審級制度之目的不合，自非適法。從而，莊森宥上訴意旨指稱其所為應構成集合犯；其係被迫撤回沒收部分之上訴云云，乃係提起第三審上訴，於法律審始對於未經原審審查之事項，再事爭辯，亦非適法。

八、上訴人2人其餘上訴意旨，經核亦均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何不適用法則，或如何適用不當之情形，同非適法之第三審上訴理由。綜上，應認其等本件上訴俱不合法律上之程式，皆予以駁回。　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第一庭審判長法　官 徐昌錦