最高法院八十六年度台非字第四四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台非字第四四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○ 男

右上訴人因被告竊盜案件，對於台灣台中地方法院中華民國八十五年十月十四日第一

審確定判決（八十五年度易字第一五九○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八

十五年度偵字第三五七八號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文，次按被告犯有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑先執行期滿後，法院依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，而不能認為已執行完畢（貴院七十六年台非字第一二八號裁判要旨參照）。本件被告甲○○曾於八十四年一月二十日犯竊盜罪，經台灣台中地方法院以八十四年易字第一五五九號判處有期徒刑三月，於八十四年八月二十五日執行完畢（八十四年七月廿六日入監服刑），該被告另於八十四年五月十七日犯妨害兵役罪，復經台灣高等法院台中分院以八十四年上訴字第三四一四號判處有期徒刑四月確定，上開二罪嗣經台灣高等法院台中分院以八十五年聲字第二五七號裁定定其應執行之刑為有期徒刑六月確定，其執行期滿日為八十五年十月二日，分別有上開判決、裁定及台灣台中地方法院檢察署八十四年執公字第五三三八號、八十五年執緝公字第七七八號檢察官執行指揮書在卷可稽，依前開裁判要旨以觀，上開二罪之執行完畢日期應為八十五年十月二日，在此之前竊盜罪已執行部分，僅生應予扣除之問題，不得謂已執行完畢，原判決以前案之竊盜罪已於八十四年八月廿五日執行完畢，五年內再犯該罪而依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按被告犯有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，而不能認為已執行完畢。本件被告甲○○曾於民國八十四年一月二十日犯竊盜罪，經台灣台中地方法院於八十四年六月三十日，以八十四年度易字第一五五九號判處有期徒刑三月確定，八十四年八月二十五日執行完畢（八十四年七月二十六日入監服刑），該被告另於八十四年五月十七日犯妨害兵役罪，復經台灣高等法院台中分院於八十五年二月十六日，以八十四年度上訴字第三四一四號判處有期徒刑四月確定。上開二罪，嗣經台灣高等法院台中分院依據檢察官之聲請，於八十五年四月三十日以八十五年度聲字第二五七號裁定定其應執行之刑為有期徒刑六月確定，並經檢察官換發執行指揮書，其執行期滿日為八十五年十月二日，有上開判決、裁定及台灣台中地方法院檢察署八十四年度執公字第五三三八號、八十五年度執緝公字第七七八號檢察官執行指揮書附卷可稽。依照前開說明，被告所犯二罪之執行完畢日期，應為八十五年十月二日，在此之前竊盜罪已執行部分，僅生應予扣除之問題，不得謂已執行完畢。被告另於八十五年二月五日犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪，台灣台中地方法院於八十五年十月十四日，以八十五年度易字第一五九○號判決時，疏未查明，誤認前案竊盜罪所處有期徒刑三月已於八十四年八月二十五日執行完畢，五年內再犯本罪，而依累犯規定加重其刑，判處有期徒刑四月，顯有判決適用法則不當之違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，且原判決不利於被告，應由本院將原判決撤銷，並另行判決，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第三百二十條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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