最高法院八十六年度台非字第八二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台非字第八二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○ 男

右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國八

十五年九月二十五日第二審確定判決（八十五年度上訴字第一五二四號，起訴案號：

台灣南投地方法院檢察署八十五年度偵字第三二四號），認為違法，提起非常上訴，

本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按已受請求事項未予判決或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件被告因非法吸用化學合成麻醉藥品及轉讓禁藥罪，經台灣台中地方法院以八十五年度訴字第八二號各判處有期徒刑肆月，被告僅就轉讓禁藥罪部分提起上訴，此有被告所具上訴狀在卷可稽，乃原審誤就被告未上訴之非法吸用化學合成麻醉藥品罪部分併予裁判，諭知駁回被告之上訴，並定其應執行之刑，顯有未受請求事項予以判決之違法，又被告雖於八十五年九月二日原審開調查庭時，述及第一審對其吸用化學合成麻醉藥品部分量刑太重，惟其並未表明欲另對吸用化學合成麻醉藥品部分聲明上訴，原難認該部分已經上訴，貴院八十六年度台非字第二六號判決認該部分已經上訴，尚有可議，況提起上訴應以上訴書狀為之，刑事訴訟法第三百五十條第一項定有明文，被告此項陳述乃以言詞為之，雖記載於筆錄，亦不發生上訴之效力，故縱認被告曾經就吸用化學合成麻醉藥品部分請求上訴，原審亦應以上訴不合法律上之程式駁回被告之上訴，乃原審就該部分併為實體判決，亦有適用法則不當之違法，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

按提起上訴，依刑事訴訟法第三百五十條第一項規定，應以上訴狀提出於原審法院，若僅於上訴審之調查或審判期日，口頭聲明不服，並未於法定上訴期限內，提出上訴書狀，顯屬於法不合。又上訴有無違背法律上之程式，為第二審法院應依職權調查之事項，如上訴有不合法之情形，而逕為實體上之審判者，其判決自屬違背法令。經查本件被告甲○○因轉讓禁藥及違反麻醉藥品管理條例（非法吸用安非他命）等罪，不服台灣南投地方法院之第一審判決，於民國八十五年六月八日提起上訴，其上訴狀表明對於罪狀（主文）第二項「轉讓部分」提起上訴（原審卷第五頁及第六頁），並未聲明對違反麻醉藥品管理條例部分上訴，嗣該被告於原審八十五年九月二日下午二時三十分之調查庭時，對於非法吸用安非他命部分，當庭以言詞表示第一審量刑太重云云，聲明上訴，惟迄未提出上訴書狀，揆諸首揭說明，此部分之上訴，顯違法律上之程式，乃原審八十五年度上訴字第一五二四號判決未以程序判決駁回其上訴，而誤以被告之上訴為無理由，以實體判決駁回其上訴，有不適用法則之違法，案經確定，非常上訴執以指摘，洵有理由，惟原判決此部分尚非不利於被告，應僅將其違背法令部分撤銷，以資糾正。至上開被告以言詞聲明不服，尚不得謂被告未提起上訴，非常上訴意旨指摘原判決此部分有未受請求之事項，予以判決之違背法令，尚屬誤解。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

Ｋ