最高法院八十七年度台非字第一五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台非字第一五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告煙毒案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國八十三年八月三十一

日確定裁定（八十三年度聲字第四九一號，聲請案號：台灣高等法院台南分院檢察署

八十三年度執聲甲字第五二○號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按死刑、無期徒刑不得加重，刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項分別定有明文；而累犯，加重本刑至二分之一，又為同法第四十七條所明定。故依累犯加重本刑者，係指除死刑、無期徒刑以外之法定有期徒刑以下之本刑而言。本件被告甲○○因共同連續販賣毒品，經台灣高等法院台南分院於八十二年九月廿七日以八十二年度上訴字第一七三二號判決，適用肅清煙毒條例第五條第一項、刑法第二十八條、第五十六條、第五十九條等，判處有期徒刑十五年確定。嗣於刑之執行中發覺其為累犯，但因該罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項規定，不得加重，自無更定其刑之餘地。乃原裁定不察，竟更定其刑為有期徒刑十六年，亦即加重其刑一年，自屬違法。更定其刑之裁定與判決有同一效力，既經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。

本院按死刑及無期徒刑不得加重，刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項分別定有明文。本件被告甲○○所犯肅清煙毒條例第五條第一項販賣毒品罪，其法定本刑為死刑或無期徒刑，依前開規定，本不得加重其刑。是被告於判決確定後執行中經發覺為累犯，自無從適用刑法第四十七條關於累犯加重其刑之規定，以加重其法定本刑，即不得加重更定其刑。檢察官以被告為累犯，依法應加重其刑，而依刑法第四十八條前段聲請更定其刑，自屬不應准許。乃原法院未駁回其聲請，竟裁定更定其宣告刑，加重為有期徒刑十六年，於法顯有違誤。案經確定，且對被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原裁定撤銷；另行判決駁回檢察官更定其刑之聲請，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，判決如主文。

最高法院刑事第十庭