最高法院八十八年度台非字第二九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台非字第二九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告過失致人於死案件，不服台灣高等法院台中分院，中華民國八十七年

五月二十日確定裁定（八十七年度聲字第四二一號，聲請案號：八十七年度執聲字第

二二三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則，或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。裁判確定後發覺為累犯者，依刑法第四十七條之規定更定其刑，為刑法第四十八條前段所規定。按此所稱之更定其刑，必其累犯之發覺係在裁判確定後方得為之，苟於裁判確定之前，已經發覺有累犯之情事者，即無適法之餘地。事實審法院於審理時，如發覺被告有累犯之事實，自應論以累犯並依法加重本刑，倘已發覺為累犯而於判決時漏論累犯並加重其刑，僅能另依上訴程序或非常上訴程序予以救濟，殊難依刑法第四十八條前段之規定予以更定其刑。本案被告甲○○於民國八十三年十一月間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高等法院台中分院判處有期徒刑八月，於八十五年十月五日執行完畢，有下列前科紀錄存卷可稽：㈠台灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表（八十六年偵字第一九八六卷第五頁）、㈡台灣南投地方法院刑案被告院內索引卡紀錄表（八十六年交易字第一六七號卷第四頁。㈢原法院八十七年三月五日被告供承有前科之訊問筆錄（原審卷第三十二頁）。被告甲○○復於八十六年二月四日再犯過失致死罪，核其事實已符合刑法第四十七條累犯加重本刑之要件，乃第一審法院（即台灣南投地方法院）八十六年交易字第一六七號判決竟未依法論以累犯並加重本刑，諭知「甲○○因過失致人於死，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日」。案經上訴，台灣高等法院台中分院（八十七年度交上易字第四○五號）為上訴駁回之判決而確定，（前開違法未論累犯部分，另提非常上訴）。依此以觀，原法院於該審訴訟程序中，已經發覺被告有構成累犯之前科紀錄，依法應論以累犯而加重本刑，詎判決時竟未論以累犯並加重本刑，依前開說明，即係於裁判確定之前，已經發覺有累犯情事，自無於判決確定後再依刑法第四十八條前段之規定更定其刑之餘地。乃原法院依據同院檢察署檢察官判決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑，竟適用刑法第四十八條前段、第四十七條之規定，裁定『甲○○因過失致人於死，累犯，更定其刑為有期徒刑柒月』。又更定累犯之刑之裁定，屬適用刑罰之裁判，其效力與科刑判決無異，於裁定確定後發覺其有適用法則不當之違法，自得提起非常上訴，（參考最高法院二十一年非字第一五二號判例）。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條之規定提起非常上訴，以資匡正。」等語。

按裁判確定後發覺為累犯者，依刑法第四十七條之規定更定其刑，固為同法第四十八條前段所明文，但必其累犯之發現，係在裁判確定之後，始與法意相符，否則無其適用之餘地。查被告於八十三年十一月間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經原法院判處有期徒刑八月確定，於八十五年十月五日執行完畢，有台灣南投地方法院檢察署刑事資料查註紀錄表在卷足稽。原法院於審理本件被告因於八十六年二月四日駕車肇事過失致人於死案件，於八十七年三月五日調查時曾訊問被告有無前科﹖被告回以有麻藥等前科，經判處有期徒刑易科罰金，於八十五年執行完畢，亦有該訊問筆錄足憑。

則原審法院於審理本件被告過失致人於死案件時，應即已發覺被告前已受有期徒刑之執行完畢，符合刑法第四十七條累犯之要件，乃原法院未依累犯之規定加重其刑，顯非裁判確定後始發覺，核與前開刑法第四十八條前段所規定更定其刑之要件，尚屬有間，自不得更定其刑。原法院不察遽依檢察官之聲請而裁定更定其刑，自有未合。案經確定，且對被告不利，非常上訴意旨執此指摘，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，另行判決駁回檢察官更定其刑之聲請，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，判決如主文。

最高法院刑事第九庭