最高法院八十九年度台非字第二二三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台非字第二二三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告貪污案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國八十七年九月十日第

二審確定判決（八十七年度上訴字第一二○六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察

署八十六年度營偵字第一六二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者為違背法令。刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第二條第一項亦有明文規定。依此規定，比較新舊法何者有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，應整體適用新法或舊法。不得摘取新舊法中各有利行為人之條文予以割裂混用（貴院二十四年上字第四六三六號、二十七年上字第二六一五號等判例參照）。本件原判決認定被告在八十四年四月間，犯修正前貪污治罪條例第五條第一項第二款之公務員利用職務上之機會詐取財物罪，行為後，貪污治罪條例已於八十五年十月二十三日修正公布施行，依刑法第二條第一項，比較新舊法之結果，以八十五年十月二十三日修正前之貪污治罪條例有利於被告，乃適用該條例第五條第一項第二款論罪科刑；又以被告曾在偵查中自白，應減輕其刑。另適用八十五年十月二十三日修正公布之貪污治罪條例第八條第二項予以減輕。揆諸前開判例意旨，顯屬違法。又：郵局係公營事業，並非公務機關。其員工雖屬於刑法上之公務員，如有貪污行為，應適用貪污治罪條例論罪科刑。但其於執行郵局業務時，則係基於私經濟之地位而作為，屬於私法上之行為，並非公務員執行公權力或執行公務。其所制作之文書如有不實，應屬於刑法第二百十五條業務上登載不實罪，不應論以刑法第二百十三條之公務員職務上登載不實罪。本件原判決既認定被告係白河郵局郵務佐，負責『承辦郵政保險與保險單質押借款業務』，利用其經辦質押借款及持有李黃錦、李淑慎保險單及印章之機會，用以偽造文書、詐借款項，其業務上登載不實之行為，應論刑法第二百十五條之罪。原判決論以刑法第二百十三條之罪，與其所犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪，依牽連犯之例從一重處斷，自屬不合。案經確定，於被告各有利與不利。合依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正並予救濟。」等語。

本院按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。又比較新舊法何者有利於行為人，應就罪刑有關之一切情形，綜合其全部結果而為比較，再整體適用有利於行為人之法律處斷，不得割裂混用。本件依原判決認定之事實，被告甲○○係台南縣白河郵局郵務窗口郵務佐，係依據法令從事公務之人員，未經李黃錦、李淑慎母女之同意，分別於民國八十四年四月二十六日及二十八日，偽造李黃錦、李淑慎名義之「郵政簡易人壽保險保戶借款通知書」，並在其上盜蓋其二人之印文，由被告經辦申請貸款各新台幣（下同）四萬五千元，並將此不實之借貸金額事項，登載於其職務上所掌公文書，使主管吳和潮與劉新助陷於錯誤核准貸款，先後共交付九萬元與被告，足以生損害於李黃錦、李淑慎與白河郵局。而被告行為後，貪污治罪條例已於八十五年十月二十三日修正公布，同年月二十五日生效。被告所犯連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪，修正後貪污治罪條例（新法）第五條第一項第二款法定刑得併科罰金之數額，雖從修正前貪污治罪條例（舊法）所定新台幣二百萬元以下，提高為新台幣六千萬元以下（新舊法條次相同）。惟新法第八條第二項前段規定：「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。」依原判決所載，被告在偵查中自白，並自動繳交全部所得財物，與上開必減其刑之規定相符。而依修正前舊法第八條規定，犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白者，僅得減輕其刑。又有期徒刑必減者，其最高度及最低度應併減輕之。而得減者，僅係得以減輕其刑。被告所犯連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪，修正後之貪污治罪條例第五條第一項第二款法定刑併科罰金之數額，雖較舊法為多，但適用新法第八條第二項前段為必減輕其刑，適用舊法第八條則僅得減輕其刑，則適用新法處斷之最高度刑顯較適用舊法處斷之最高度刑為輕，綜合比較結果，自以適用新法對被告較為有利，應整體適用新法。原確定判決認被告觸犯修正前貪污治罪條例第五條第一項第二款之依據法令從事公務之人員利用職務上之機會詐取財物罪部分，固於法有違；惟就適用修正後貪污治罪條例第八條第二項之規定予以減輕其刑部分而言，其適用法則，則並無違誤。非常上訴意旨指原判決適用修正後貪污治罪條例第八條第二項之規定予以減輕其刑部分，雖於被告有利，仍屬違法云云，尚難認為有理由。又非常上訴審應以原判決所確認之事實為基礎，如依原判決所確認之事實，其適用法律並無違誤，不得僅以法律上之見解不同，而據為提起非常上訴之理由。本件原判決關於被告牽連犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪部分係認定：被告係台南縣白河郵局郵務窗口郵務佐，係依據法令從事公務之人員，被告分別於八十四年四月二十六日及二十八日，偽造李黃錦、李淑慎名義之「郵政簡易人壽保險保戶借款通知書」，並在其上盜蓋其二人之印文，由被告經辦申請貸款各四萬五千元，並將此不實之借貸金額事項，登載於其職務上所掌公文書，使主管吳和潮與劉新助陷於錯誤核准貸款，先後共交付九萬元與被告，足以生損害於李黃錦、李淑慎與白河郵局等情，已認定被告係依據法令從事公務之人員，其將不實之借貸事項，登載於其職務上所掌之公文書並持以行使之事實，此有原判決正本在卷可稽。從而原判決認定被告牽連犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪，經核其適用法律並無顯然違背法律明文之規定。非常上訴意旨指依上開確認之事實，被告係基於私經濟之地位而作為，並非公務員執行公權力或執行公務，應屬刑法第二百十五條之業務上登載不實云云，以自行認定之事實，並執法律上見解之不同，據為提起非常上訴之理由，難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭