最高法院八十九年度台非字第一九九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台非字第一九九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告過失傷害案件，對於台灣台南地方法院中華民國八十九年一月三十一

日第一審確定判決（八十九年度交易字第三二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察

署八十八年度偵字第五三九七、一四九六九號），認為違法，提起非常上訴，本院判

決如左：

主文

理由

非常上訴意旨稱：「本件原判決以被告所犯，係刑法第二百八十四條第一項（起訴書係第二項前段）前段之罪，依同法第二百八十七條前段之規定須告訴乃論，茲據告訴人陳瓊（已於八十八年五月九日死亡）之女兒陳室瑾撤回告訴，因依刑事訴訟法第二百三十八條第一項、第三百零三條第三款規定，諭知公訴不受理，雖非無見。惟按刑事訴訟法第二百三十八條第一項所稱之告訴人，係指有告訴權人且已實行告訴者而言。其無告訴權之人固無撤回告訴之可言，即有告訴權之人而非由其實行告訴者，亦無本條項之適用，必實行告訴之告訴權人始有撤回權，是項撤回權專屬於實行告訴之告訴人，不生繼承問題，告訴人於告訴後死亡，其繼承人不能撤回，乃原判決竟以告訴人陳瓊於告訴後死亡，已由其女兒陳室瑾於原審辯論終結前撤回告訴，而為公訴不受理之判決，委有適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按刑事訴訟法第三百零三條第三款所規定告訴乃論之罪，其告訴經撤回，應諭知不受理之判決者，應指該項告訴業經告訴人合法撤回而言。是項撤回權專屬於實行告訴之告訴人，不生繼承問題。其無告訴權之人固無撤回告訴之可言，即有告訴權之人而非由其實行告訴者，亦不得撤回告訴。本件由卷內資料以觀，檢察官係依據被害人陳瓊之告訴，以刑法第二百八十四條第二項前段之罪對被告甲○○提起公訴。其能撤回告訴者，應為陳瓊本人。而陳瓊已於民國八十八年五月九日死亡，其並未撤回告訴。乃原判決竟依陳瓊之女陳室瑾於原審辯論終結前撤回告訴，而為公訴不受理之判決，自有適用法則不當之違法。非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，應僅將其違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭