最高法院八十九年度台非字第二一○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台非字第二一○號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○ 男

右上訴人因被告偽造貨幣案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國八十八年七月二

十日第二審確定判決（八十八年度上易字第一五三五號，起訴案號：台灣台中地方法

院檢察署八十八年度偵字第一九九二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左

：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又按第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判決不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決，刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段亦定有明文。而所謂上訴有無理由，應視第一審判決與第二審審理結果所應為之判決是否相同為斷，與上訴論旨之能否成立無關，縱上訴論旨不能成立，而原判決確係不當時，第二審仍應就上訴範圍內，認其上訴有理由，將原判決撤銷，依法糾正，蓋所謂上訴有理由者，係指原判決有可為上訴之理由，而非謂上訴論旨之主張為有理由，最高法院三十年上字第八九二號判例可參。本件被告甲○○經以行使偽造貨幣罪嫌起訴，台灣台中地方法院以被告於行使該貨幣時即被發現，為未遂犯，因該罪不處罰未遂，故諭知被告無罪，公訴人認為即使被告行使偽造貨幣僅達未遂之階段而不構成犯罪，亦有詐欺之罪嫌，認第一審判決不當而提起上訴，原審認無法證明被告於行使該查扣之紙鈔時，即已明知該紙鈔係偽造之貨幣，故不構成行使偽造貨幣罪及詐欺罪，原審既認第一審判決以被告於行使該貨幣時即被發現為未遂犯不當，依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段之規定，自應將第一審之判決撤銷，而自為判決。原審未察，遽為上訴駁回之判決，揆諸首揭法條及判例，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」

本院按刑事訴訟法第三百六十八條及第三百六十九條所謂上訴有無理由，應視第一審判決與第二審審理結果所應為之判決是否相同為斷。本件第一審判決以不能證明被告甲○○犯罪而依刑事訴訟法第三百零一條第一項諭知被告無罪，檢察官不服提起第二審上訴，原審審理結果，亦認不能證明被告犯罪，縱其所持論據與第一審判決並非一致，然其應依刑事訴訟法第三百零一條第一項諭知無罪之判決結果既無不同，則原判決以檢察官之上訴無理由而予以駁回，即無適用法則不當之可言。非常上訴意旨執此指摘，非有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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