臺灣高等法院 臺中分院107年度上訴字第1117號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 107年度上訴字第1117號

上訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

陳鈺涵

被告

陳麗雯

被告

顏文彬

被告

呂仲義

上四人共同選任辯護人

魏雯祈律師

　　　　　　陳郁仁律師

上列上訴人因被告等違反多層次傳銷管理法案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第2454號中華民國107年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第23533號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳鈺涵為陳麗雯之堂姪女，呂仲義則為顏文彬（陳麗雯之夫，應為無罪判決，詳參後述）之姊夫，而陳鈺涵、陳麗雯及呂仲義（下稱陳鈺涵等3人）先後於民國103年10月前之不詳時日，參加大陸地區廣西省南寧市純資本運作投資案（下稱「純資本運作投資案」）之多層次傳銷事業。其等均知「純資本運作投資案」之經營方式係有意申購之投資者須繳交人民幣6萬9800元（術語：21份額、1球），始能取得招攬他人成為下線與發展組織之會員資格。而該「純資本運作投資案」之組織共分為業務員、業務組長、主任、經理、老總5個級別，累計份額達1-2份為業務員級、3-9份為業務組長級、10-54份為主任級、55-479份為經理級、480份以上為老總級。另外又分三晉制，即累計份額達10份以上可晉升主任；主任若要晉升為經理，除累計份額必須達55份以上，底下必須發展2名直接下線為主任；經理若要晉升老總，除累計份額必須達到480份額，底下必須發展3名直接下線為經理。成為老總級後，另分為第1代老總至第4代老總，若下線有人成為第1代老總後，即晉升為第2代老總，依此類推至第4代老總，之後便在該下線支線中出局，不得再分配該支線之獎金。剛加入之會員繳交上開入會之金額後，次月即可退回招攬他人加入之補助費人民幣1萬9000元。每招攬一名參加人加入「純資本運作投資案」，便可獲得人民幣6612元之獎金，其他組織成員則可依階級與獎金制度分得佣金。達到第1代老總階級後，若有組織下線加入，將可獲得21份額乘以人民幣380元之獎金（即人民幣7980元），第2代老總可獲得之獎金為21份額乘以人民幣57元（即人民幣1197元），第3代老總可獲得之獎金為21份額乘以人民幣38元（即人民幣798元），第4代老總可獲得之獎金為21份額乘以人民幣19元（即人民幣399元）。而陳鈺涵等3人明知上開「純資本運作投資案」是透過其等已加入者擔任傳銷商，進而介紹他人參加，建立多層級組織，以銷售上述份額之會員資格，屬多層次傳銷之行銷方式，且其等之收入來源非以合理巿價銷售上開份額之會員資格為主，而係以介紹他人參加為主要收入來源等情，竟圖謀前開獎金與佣金之不法利益，而與統籌規劃上揭傳銷行為但真實身分不詳之成年人基於非法多層次傳銷之共同犯意聯絡，由陳鈺涵等3人在臺中市等地區舉辦該投資案之相關說明會，陳鈺涵並於103年10月間邀約當時與其在同一家醫院任職之黃蓓雯與葉倩雯2人前往大陸地區廣西省南寧市，進行為期數日之投資考察，而對黃蓓雯與葉倩雯實施非法多層次傳銷行為，鼓吹遊說黃蓓雯等2人參加「純資本運作投資案」。嗣黃蓓雯與葉倩雯因而決定加入，遂將各自應繳交之人民幣6萬9800元，均扣除上述於次月便可退回之補助費即人民幣1萬9000元，換算合計為新臺幣51萬032元後，由黃蓓雯於103年10月27日先以金融卡轉帳之方式，從其合作金庫商業銀行（下稱合作金庫）東台中分行轉帳新臺幣2萬元至陳鈺涵所申設合作金庫虎尾分行帳號0000000000000號之帳戶內，葉倩雯則於103年11月14日從其臺灣土地銀行大里分行之帳戶匯款49萬032元至上開陳鈺涵同一虎尾分行帳戶，再由陳鈺涵兌換成人民幣後，用以支付黃蓓雯與葉倩雯均參加「純資本運作投資案」而購買上開份額以取得會員資格之代價，陳鈺涵等3人即各取得詳如附表編號1至3所示之獎金與佣金等犯罪所得。

二、案經黃蓓雯及葉倩雯訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、證據能力部分：

(一)本案被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，在下列判決理由中引用為證據者，業經檢察官、被告陳鈺涵等3人與其等之共同選任辯護人均同意作為證據（見本院卷第34頁），本院審酌各該陳述作成時之情況，也認為適當，且於審理期日踐行調查證據程序，依刑事訴訟法第159條之5所定，即有證據能力。

(二)又以下引用之非供述證據，與犯罪事實具有關聯性，乃執法人員依法所取得，並無不得作為證據之事由，復已為本院踐行證據調查之程序，故亦有證據能力。

(三)下列理由中所載被告陳鈺涵等3人自白之陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方法所取得，乃被告於自由意志下所為，復有從其他方面調查所得事證可佐其等自白為真，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，均可採為證據。

二、本院認定前揭犯罪事實所憑證據及理由：

(一)訊據被告陳鈺涵等3人固不爭執先後加入「純資本運作投資案」及前開介紹告訴人黃蓓雯與葉倩雯參加，因而各獲得獎金與佣金詳如附表編號1至3所示等情節，然均矢口否認有何非法多層次傳銷之行為，辯護人並為其等辯稱：

1.公平交易委員會曾以107年7月9日公競字第1070011339號書函說明：「㈠按多層次傳銷管理法所規範之多層次傳銷，係以『介紹他人參加』建立多層次組織以『推廣或銷售商品（或服務）』之行銷方式，倘無銷售商品（或服務），屬非法吸金行為，核其性質與多層次傳銷管理法第3條所規範多層次傳銷之定義，尚屬有別。另倘其制度雖有銷售商品（或服務）之設計，惟其商品（或服務）已流於虛化，因該傳銷制度非以銷售商品（或服務）為目的，而係基於介紹他人加入，則為多層次傳銷管理法第18條所禁止之變質多層次傳銷。

㈡據貴院來函表示廣西南寧『純資本運作』完全以介紹他人加入為唯一收入來源，…，該案之組織運作方式並無涉『商品』或『服務』之推廣銷售，與多層次傳銷管理法第3條所稱之多層次傳銷有間。另廣西南寧『純資本運作』係參加人繳交費用『僅能取得招攬他人為下線並取得領獎金之資格』，與以多層次傳銷組織推廣、銷售商品或服務取得『所購買之商品或服務以及因被介紹之人推廣銷售商品或服務所產生之獎金』，兩者性質不同，且付費『僅能取得招攬他人為下線並取得領獎金之資格』，其所提供內容是否為『服務』，亦不無疑義。㈢查立法院公報第102卷第22期以及第106卷第24期經濟委員會關於廣西南寧『純資本運作』議題之會議紀錄，本會對於廣西南寧『純資本運作』案已表明因其組織運作方式尚無涉『商品』或『服務』之推廣銷售，與多層次傳銷管理法之規範有間，惟為增進民眾對多層次傳銷相關法令之認識及避免因廣西南寧『純資本運作』詐騙而受害，本院將持續辦理宣導說明活動。」等語，可見本件「純資本運作投資案」並不符多層次傳銷管理法第3條所規定之多層次傳銷，倘權利與資格本身也可認為屬於商品，顯將違反罪刑法定主義。

2.多層次傳銷須給付一定代價，取得成為會員及推銷商品或服務之資格，再以多層級組織去推銷商品或服務。本件「純資本運作投資案」，並不符上開多層次傳銷之情形。

3.多層次傳銷管理法第29條規定是在處罰行為人，而非處罰參加人。行為人必須是居於上層者，即董事長或總經理之層級而對傳銷制度之決策具有影響性決定權者方屬之，被告陳鈺涵等3人並非該法第29條所稱之行為人。

(二)經查：

1.前揭犯罪事欄所載被告陳鈺涵等3人彼此間之身分關係，其等先後均參加「純資本運作投資案」，與該投資案之經營方式、內部組織、級別、晉升條件、招攬他人加入之獎金和佣金，及被告陳鈺涵等3人如何舉辦說明會，並邀告訴人2人至大陸地區廣西省南寧市投資考察，告訴人2人因而決定參加，後即匯款加入該投資案，被告陳鈺涵等3人則各獲取詳如附表編號1至3所示之獎金與佣金等客觀情節，業據告訴人等多次指證在卷，被告陳鈺涵等3人也自白無誤（見他字卷第2、41至45頁，原審卷第5、103頁，本院卷第132至133、150至151、154頁），互核相符；並有告訴人葉倩雯所申設臺灣土地銀行大里分行帳戶之活期儲蓄存款存摺與內頁影本、黃蓓雯與葉倩雯之「臺灣居民來往大陸通行證」影本及其2人在中國工商銀行開戶之存摺影本、葉倩雯在臺灣土地銀行南台中分行匯款之匯款單影本、黃蓓雯所申設合作金庫東台中分行帳戶之存款存摺與內頁影本、合作金庫虎尾分行107年1月15日合金虎尾字第1070000092號函檢送陳鈺涵所申設帳戶之交易明細、被告陳鈺涵等3人與告訴人2人之入出境資訊連結作業等存卷足為佐證（以上見他字卷第10至23頁，原審卷第73至77、80至82、94至97、99頁）。故上開客觀之基本事實，足以認定。

2.按多層次傳銷管理法第3條規定：「本法所稱多層次傳銷，指透過傳銷商介紹他人參加，建立多層級組織以推廣、銷售商品或服務之行銷方式。」第4條規定：「本法所稱多層次傳銷事業，指統籌規劃或實施前條傳銷行為之公司、工商行號、團體或個人。外國多層次傳銷事業之傳銷商或第三人，引進或實施該事業之多層次傳銷計畫或組織者，視為前項之多層次傳銷事業。」第5條第1項規定：「本法所稱傳銷商，指參加多層次傳銷事業，推廣、銷售商品或服務，而獲得佣金、獎金或其他經濟利益，並得介紹他人參加及因被介紹之人為推廣、銷售商品或服務，或介紹他人參加，而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者。」第18條規定：「多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源。」且上開第18條之立法理由為：「一、本條參酌公平交易法第二十三條規定。二、多層次傳銷事業如使其傳銷商之主要收入來源，係來自於介紹他人參加，則其後參加之傳銷商必因無法覓得足夠之人頭而遭經濟上損失，但發起或領導推動之人則毫無風險、徒獲暴利，並造成嚴重之社會問題，爰明文加以禁止。」此外，「就一般商業上商品之分類與管理而言，商品可分為『有形商品』與『無形商品』（權利財）；其中『有形商品』可分為①、可動商品（例如：實體商品〈狹義〉及形式商品〈如有價證券等〉）。②、不動商品（例如：土地、建築物等不動產與固定生產設備等準不動產）。另『無形商品』則可分為①、法律商品（例如：專利權、特許權、商標權等）及②、習慣商品（例如：商譽、秘傳等）。故祇要具有財產、經濟或市場價值，且具有流通及可交易性，得以自由為商業性之處理者，即非絕對不得認為係屬修正前公平交易法第23條及多層次傳銷管理法第18條所規範之『商品』」（最高法院106年度台上字第3775號判決意旨參照）。從而，本件「純資本運作投資案」自應適用多層次傳銷管理法之規定，說明如下：

⑴依「純資本運作投資案」上開經營方式、內部組織、級別、晉升條件、招攬他人加入之獎金和佣金等情節整體觀之，可知該投資案確實藉由已加入者不斷鼓吹、遊說、招攬而介紹他人參加，以建立多層級組織，因該多層級組織不斷持續擴充壯大，即可使已加入者依其獎金和佣金制度獲取利潤，故所推銷之商品即係以人民幣6萬9800元購買21份額即1球而成為會員，取得此項具經濟價值之商品資格後，便有機會進而獲取上開更多獎金和佣金。此參前述說明，實已符合多層次傳銷管理法所稱多層次傳銷、傳銷商與商品等定義。

⑵「純資本運作投資案」之運作模式既係由欲加入者給付一定代價而成為會員後，取得推銷該投資資格及介紹新會員加入之權利，並據以獲取上述獎金與佣金等經濟利益，則因其制度設計使然，參加會員之收入來源，即須藉由投資會員之不斷擴充，由先加入之會員朋分後加入會員所給付之前揭投資款，亦即已加入之投資人所取得之收入來源，乃緣於介紹新會員加入，而非基於推廣或銷售商品之合理市價，惟既倚賴介紹新會員加入為其收入來源，則勢必藉由組織之不斷發展，始能維持經營，而組織愈底層之會員人數將愈益增加，如此一來，前開「純資本運作投資案」之發展，終將因加入之人數漸多，未加入之族群漸少，難以再募集他人加入而無以為繼。以此等情狀核諸前揭多層次傳銷管理法第18條之規定暨所揭示之立法理由，足認被告陳鈺涵等3人上開所為者，實已違反多層次傳銷管理法第18條規定，而屬非法多層次傳銷。

3.被告陳鈺涵等3人及共同選任辯護人固以前詞置辯，然本院未予有利之認定，理由如下：

⑴就一般商業上商品之分類與管理而言，商品可分為「有形商品」與「無形商品」（權利財），「無形商品」可分為①、法律商品（例如：專利權、特許權、商標權等）及②、習慣商品（例如：商譽、秘傳等），本件「純資本運作投資案」銷售「份額」以使參加人取得會員資格，仍屬多層次傳銷管理法第18條所規範之「商品」（參酌最高法院106年度台上字第3775號判決意旨），前已敘明。就此部法律之適用，本院不受上開公平交易委員會之見解所拘束，故此部分抗辯並不足採。

⑵多層次傳銷管理法第3條已明定：「本法所稱多層次傳銷，指透過傳銷商介紹他人參加，建立多層級組織以推廣、銷售商品或服務之行銷方式。」而「純資本運作投資案」如何構成上述定義之多層次傳銷，前已敘明。辯護人稱本件除介紹他人參加外，並無推廣、銷售之商品而不屬多層次傳銷，顯有誤會。

⑶依前開已查明之事證，足見真實身分不詳而統籌規劃「純資本運作投資案」之成年人，所設計前揭傳銷行為，確實違反多層次傳銷管理法第18條之規定。而被告陳鈺涵等3人明知該投資案上開傳銷方法，及其等之收入來源非以合理巿價銷售前述份額之會員資格為主，而係以介紹他人參加為主要收入來源等情，乃猶使用前開手法介紹告訴人2人參加，以牟取如附表編號1至3所示之經濟利益，則衡情論理，應認其等與上揭統籌規劃此投資案之傳銷行為但真實身分不詳之成年人間，具有共同犯意聯絡，進而對告訴人實施上開行為，方符一般經驗法則及論理法則。故其等辯稱非屬行為人云云，亦無理由。

(三)綜上所述，被告陳鈺涵等3人前開共同違反多層次傳銷管理法規定，而非法多層次傳銷之行為，事證明確，足以認定，均應依法論科。

三、論罪部分：

(一)核被告陳鈺涵、陳麗雯及呂仲義等3人所為，均係違反多層次傳銷管理法第18條之規定，而皆犯多層次傳銷管理法第29條第1項之非法多層次傳銷罪。

(二)被告陳鈺涵等3人，與前開統籌規劃「純資本運作投資案」之傳銷行為然真實身分不詳之成年人間，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

(三)按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號、95年度台上字第3937號、95年度台上字第4686號等判決意旨參照）。查被告陳鈺涵等3人前揭犯行，經核其性質顯具有營業性及反覆性，故雖有告訴人2人受害，然揆諸上開說明，於刑法評價上應認為此係集合多數犯罪行為而構成一獨立犯罪型態之「集合犯」，均僅成立一罪。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告陳麗雯之夫即被告顏文彬亦有參與被告陳鈺涵等3人之犯行，而共同介紹告訴人2人加入「純資本運作投資案」成為會員，亦違反多層次傳銷管理法第18條規定，應依該法第29條第1項處斷云云。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例要旨參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。

三、公訴人指被告顏文彬與被告陳鈺涵等3人共同實施前揭犯行，無非係以告訴人2人上開指證與所提出之資金流向證明等為憑；然訊據被告顏文彬堅決否認有何非法多層次傳銷之犯行，辯稱其並未與告訴人等一同前往大陸地區廣西省南寧巿進行投資考察，事因告訴人後來反悔想取回投資款，而其曾在大陸地區工作，被告陳鈺涵等人始請其向告訴人說明當地投資環境等情，其無遊說或招攬告訴人加入之行為等語。

四、經查：

(一)告訴人葉倩雯與黃蓓雯於檢察官訊問時，均指稱：其等從大陸地區廣西省南寧巿回台後，看到「純資本運作投資案」之負面新聞，向被告陳鈺涵及陳麗雯詢問時，她們會找來被告顏文彬向告訴人2人解釋及說明，因被告顏文彬在大陸工作多年，所以告訴人2人相信被告顏文彬之說法等語（見他字卷第42頁）。

(二)又被告顏文彬於103年8月1日起至同年11月17日止，並無任何入出境之紀錄，此有入出境資訊連結作業1紙存卷可明（見原審卷第98頁）。

(三)再者，本件並未查得因告訴人2人投資「純資本運作投資案」，致被告顏文彬獲有任何獎金或佣金。此外，通觀全案卷證資料，也無積極適合之證據可認於告訴人2人投資而成為會員之前，被告顏文彬於何時、地以如何具體之言行遊說或招攬告訴人匯款投資成為會員。

(四)依上開調查結果，僅約略可見於告訴人2人從南寧巿返國後，因見「純資本運作投資案」之負面新聞報導，其後始有被告顏文彬出現為告訴人說明。則徒憑此等情狀自不足認被告顏文彬有何違反多層次傳銷管理法第18條規定之行為，或與被告陳鈺涵等3人共犯。

五、綜言之，以公訴人上開所舉證據資料，並不能證明被告顏文彬有其所指非法多層次傳銷之行為，既其犯罪嫌疑不足，即應基於罪疑唯輕，諭知被告顏文彬無罪之判決。

參、本院之判斷：

一、有罪部分：

(一)關於被告陳鈺涵、陳麗雯及呂仲義等3人部分，共同違反多層次傳銷管理法第18條規定，而均應依同法第29條第1項處斷，已如前述。原審法院認本件「純資本運作投資案」並無商品或服務之推廣、銷售，被告陳鈺涵等3人之行為態樣，非多層次傳銷管理法所欲規範之對象，而為其3人均無罪之判決，尚有未合。檢察官上訴指摘其3人前揭非法多層次傳銷之犯行明確，應改判有罪，為有理由，故本件應將原判決關於被告陳鈺涵、陳麗雯、呂仲義等部分均撤銷改判。

(二)爰以被告陳鈺涵等3人之責任為基礎，審酌其等為牟不法利益，而實施前開非法多層次傳銷行為，足以造成嚴重之社會問題，且告訴人2人損失非微，至今未達成和解或受任何補償，並斟酌被告陳鈺涵、陳麗雯及呂仲義等3人於本件參與之程度，與各自犯罪所得之多寡，暨被告陳鈺涵專科畢業、從事護理工作，被告陳麗雯大學畢業，無未成年子女，從事會計工作，而被告呂仲義則係專科畢業，已婚但無未成年子女，從事總務工作等一切情狀，對其3人分別量處如主文第2至4項所示之刑。復查，因被告陳鈺涵等3人上開所犯，足致嚴重之社會問題，亦無與告訴人和解或為任何賠償，即不適合為其3人緩刑之宣告，併予敘明。

(三)沒收部分：

1.被告陳鈺涵等3人行為後，刑法於104年12月30日經總統以華總一義字第10400153651號令修正公布第2條、第38條，並增訂第38條之1，且依增訂之刑法施行法第10條之3，自105年7月1日施行。而修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，將沒收視為獨立之法律效果，非屬刑罰，故即無刑法第2條第1項「從舊從輕原則」之適用，毋庸為新舊法比較，應逕適用裁判時之法律。

2.查被告陳鈺涵等3人於本件獲有如附表編號1至3所示之獎金與佣金，業據其等陳明在卷（見本院卷第154頁），然此等犯罪所得均無扣案，故皆應依刑法第38條之1第1項前段、第3項等規定，各於宣告其3人罪、刑之主文項下，分別諭知沒收，及於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

二、無罪部分：檢察官就被告顏文彬部分亦提起上訴，指原判決認本件並無多層次傳銷管理法之適用，所持見解有誤，同應撤銷改判有罪。惟經前開調查結果，尚無積極適合之證據可認被告顏文彬於事前亦有介紹告訴人2人參加上開投資案，或與被告陳鈺涵等3人共同非法多層次傳銷，即應基於罪疑唯輕，為其無罪判決。雖本院就被告顏文彬部分所持論據與原判決並非一致，然應依刑事訴訟法第301條第1項諭知無罪之判決結果既無不同，則檢察官此部分之上訴即無理由，而應予駁回（最高法院89年度台非字第210號刑事判決意旨參酌）。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，多層次傳銷管理法第29條第1項，刑法第11條前段、第28條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官林依成提起公訴，檢察官李斌提起上訴，檢察官林綉惠到庭執行職務。