最高法院九十年度台非字第二五四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台非字第二五四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告竊盜等罪案件，對於臺灣板橋地方法院中華民國八十九年十二月二十

二日第一審確定判決（八十八年度易字第四五四一號，起訴案號：臺灣板橋地方法院

檢察署八十七年度偵字第二二一四五號、第二三八一三號），認為部分違法，提起非

常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。查本件被告因違反麻醉藥品管理條例及偽造文書等罪，經分別判處有期徒刑一年二月（應為四月之誤，與另犯之違反藥事法罪，定執行刑為有期徒刑七月，再與另犯之竊盜等罪，接續執行有期徒刑一年十一月）、拘役四十日，依法在臺灣桃園監獄執行，經法務部於民國八十六年三月二十六日（應為三月六日之誤）、以八十六監字第○六二七六號函，獲准假釋，尚有殘刑九月二十五日未予執行，其假釋期滿日期應為八十七年一月三十一日（應為八十七年一月二十日之誤）。被告於假釋期間內之八十六年十一月十四日又犯（準）強盜罪，經臺灣高等法院上訴字第一六八八號判決，判處有期徒刑五年六月確定，嗣再經法務部於八十七年六月三日、以八十七年矯決字第○一八六五七號函核准撤銷假釋，復經臺灣板橋地方法院檢察署執行殘刑九月二十五日，其期間自八十七年十月二十五日起算，至八十八年九月十四日止，此有臺灣桃園監獄假釋證明書影本、出監證明書影本、法務部函影本、及臺灣板橋地方法院檢察署檢察官執行指揮書可證（見臺灣板橋地方法院檢察署八十六年度執護字第五四○號卷，及同檢察署八十七年度執更觀字『漏載執更觀字』第三八號卷）。本件被告因（準）強盜案交保候傳在外，未到案執行，經臺灣板橋地方法院檢察署發令通緝，被告復於八十七年七月二十八日（應為八十七年七月二十八日起至同年十月間止之誤）、九月十五日分別犯本案之恐嚇及竊盜罪，本案犯罪之時間既在前案執行完畢之前，揆諸上開說明，自不生累犯問題，奈原判決竟依累犯之規定加重其刑，顯有適用法則不當之違法。案經確定，且對被告不利，應依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，復經司法院大法官會議著有釋字第一八一號解釋。故而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，應依職權加以調查。倘被告並非累犯，而事實審未詳加調查，致判決誤用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。又刑法上累犯之成立要件，依刑法第四十七條之規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。至所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期（即殘刑期間），亦應合併計算。此期間既無從區分，則必於期間內未經撤銷假釋，該併執行之各罪所未執行之刑，始以已執行論，此觀諸刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項之規定甚明。查本件原確定判決以：「被告甲○○有違反麻醉藥品管理條例、竊盜、偽造文書、強盜等前科，其中竊盜案件，於八十五年五月十六日經本院（即臺灣板橋地方法院）以八十五年易字第一八○九號刑事判決判處有期徒刑十月，同年七月十日判決確定，刑期起算日期為八十六年六月二十九日，指揮書執行完畢日期為八十七年一月三十日，縮刑期滿日期為八十七年一月十六日」，說明被告甲○○合乎累犯之要件，因而分別論處被告甲○○連續以加害生命、身體、財產之事，恐嚇他人，致生危害於安全（累犯）罪刑（處拘役五十五日）及於夜間侵入住宅竊盜（累犯）罪刑（處有期徒刑一年二月），案經被告提起上訴後，於九十年四月二十三日在臺灣高等法院具狀撤回上訴確定。惟查被告係因違反麻醉藥品管理條例、藥事法等罪案件，於八十四年十月九日，經臺灣臺北地方法院判決應執行有期徒刑七月（各處有期徒刑四月），上訴經臺灣高等法院駁回確定，送監執行後，其刑期起算日為八十五年五月三十一日，指揮書登載之執行完畢日期為八十五年十二月二十八日。其後於八十四年、八十五年復因竊盜案件，分別經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑六月及有期徒刑十月確定，並接續前案執行，該有期徒刑六月之刑期起算日為八十五年十二月二十九日，指揮書登載之執行完畢日期為八十六年六月二十八日。有期徒刑十月之刑期起算日則為八十六年六月二十九日，指揮書登載之執行完畢日期為八十七年一月三十日。而其於八十五年間，經臺灣板橋地方法院判處拘役四十日確定之偽造文書案件，則自八十七年一月三十一日起接續執行，指揮書登載應至八十七年三月十一日執行完畢。嗣於前開違反麻醉藥品管理條例、藥事法及竊盜等案件，所判處之罪刑接續執行期間（計接續執行有期徒刑一年十一月），經依刑法第七十九條第一項規定，合併計算假釋最低應執行之期間，並認被告合於假釋條件，經法務部於八十六年三月六日，以法八六監字第○六二七六號函，核准假釋，於臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請臺灣桃園地方法院裁定被告假釋中付保護管束後，被告於八十六年三月二十六日出監，此時其尚有殘刑有期徒刑九月又二十五日未執行，而其假釋期滿日期原應至八十七年一月二十日止。詎被告於假釋期間內之八十六年七月十三日至同年十二月六日間，復犯連續踰越安全設備於夜間侵入住宅竊盜罪，經臺灣高等法院於八十七年四月十六日判處有期徒刑二年確定，後又於假釋期間內之八十六年十一月十四日，犯準強盜罪，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑五年六月，上訴經臺灣高等法院及本院先後駁回而確定，致臺灣桃園監獄乃以八十七年五月十四日桃監禮教字第○一九五八號撤銷假釋報告表，報請法務部撤銷被告之假釋，經法務部於八十七年六月三日，以法八七年矯決字第○一八六五七函核准撤銷被告之假釋，嗣臺灣板橋地方法院檢察署檢察官即據此執行被告撤銷假釋後之殘刑九月又二十五日，其期間自八十七年十月二十五日起至八十八年九月十四日止，有臺灣桃園地方法院八十六年度聲字第六五四號裁定影本、臺灣桃園監獄假釋證明書影本、法務部八十六年三月六日，法八六監字第○六二七六號函影本、八十七年六月三日，法八七年矯決字第○一八六五七函影本、臺灣桃園監獄八十七年五月十四日桃監禮教字第○一九五八號報請撤銷假釋報告表、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官執行指揮書及臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署八十六年度執護字第五四○號卷，八十七年度執更觀字第三八號卷內及原判決卷第八頁至第十頁）。則被告於八十七年七月二十八日至同年十月間犯本件恐嚇危害安全罪及八十七年九月十五日犯本件竊盜罪時，其接續執行之違反麻醉藥品管理條例、藥事法及竊盜等罪刑，尚未執行完畢，自不能以累犯論。乃原判決未審及此，竟以被告所犯違反麻醉藥品管理條例、竊盜、偽造文書、強盜等罪中之竊盜罪，於八十五年五月十六日，經臺灣板橋地方法院，以八十五年易字第一八○九號刑事判決判處有期徒刑十月，同年七月十日判決確定後，已於八十七年一月十六日縮刑期滿執行完畢，被告五年以內再犯本件法定本刑為有期徒刑以上之恐嚇危害安全及於夜間侵入住宅竊盜罪，而依刑法第四十七條規定論以累犯並加重其刑，自有未盡調查能事及適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，非無理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，並就恐嚇危害安全部分，諭知易科罰金之折算標準，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、刑法第五十六條、第三百零五條、第三百二十一條第一項第一款、第四十一條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭