最高法院九十年度台非字第二九八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台非字第二九八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告盜匪案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國八十九年一月二十七

日第二審確定判決（八十八年度上訴字第一八二九號，起訴案號：台灣台南地方法院

檢察署八十七年度偵字第五○○四、五一一八號），認為部分違法，提起非常上訴，

本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯。刑事訴訟法第三百七十八條、刑法第四十七條定有明文。

次查刑法第七十九條之一第一項規定：『二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。』同條第三項規定：『依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。』則在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算；且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，必於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯（八十八年七月二十日最高法院刑事庭第四次決議參照）。本件被告甲○○前因違反肅清煙毒條例案件，經台灣台南地方法院於民國八十三年六月二十二日判處有期徒刑四年一月確定，台灣台南地方法院檢察署檢察官以八十三年度執字第三七九○號指揮執行，刑期自八十三年八月十三日起算，被告於八十五年一月二十九日假釋出獄，原應於八十七年四月十七日縮刑期滿。惟被告於假釋期間再犯妨害公務罪，為台灣台南地方法院判處有期徒刑三月，於八十六年十二月十九日確定，復因槍砲彈藥刀械管制條例為台灣台南地方法院於八十七年六月三十日判處有期徒刑六月，併科罰金三萬元確定；再於八十七年四月二十一日又犯懲治盜匪條例等罪，為台灣高等法院台南分院判處有期徒刑八年確定，所犯槍砲彈藥刀械管制條例與懲治盜匪條例等罪經合併定執行刑有期徒刑八年三月，併科罰金三萬元，因而前因肅清煙毒條例假釋部分，為法務部於八十七年三月十八日以法八七矯決字第○○九三○四號函撤銷假釋，應執行殘餘刑二年二月十九日，並自八十七年五月十九日入監執行，則被告於八十七年四月二十一日犯本件懲治盜匪條例等罪時，前犯之肅清煙毒條例、妨害公務及槍砲彈藥刀械管制條例各罪，均尚未執行完畢，有台灣台南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、法務部撤銷假釋函及各該案件執行指揮書等附卷可稽，揆諸前開說明，自無成立累犯之餘地。詎原確定判決引據台灣高等法院八十八年十二月十四日被告全國前案紀錄表之記載（未載撤銷假釋），以被告前所犯之肅清煙毒條例罪，經台灣台南地方法院於八十三年六月二十二日判處有期徒刑四年一月，已於八十七年四月十七日縮短刑期假釋期滿執行完畢，誤論以累犯並加重其刑，判處有期徒刑八年並維持第一審判決駁回其上訴，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按累犯之成立，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，依刑法第七十八條第一項之規定，經撤銷其假釋者，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯。經查本件被告甲○○前犯施用毒品及無故持有刀械罪，經台灣台南地方法院分別判處有期徒刑四年及有期徒刑二月，定應執行之刑為有期徒刑四年一月確定（民國八十三年度訴字第七三八號），入監執行後，於八十五年一月二十九日假釋出獄，假釋期滿日期為八十七年五月一日，縮短刑期後之期滿日期為八十七年四月十七日，詎於假釋中之八十五年十二月十四日再犯隱匿公務員職務上掌管之物品罪，又經台灣高等法院台南分院判處有期徒刑三月（八十六年度上易字第二一九六號），於八十六年十二月十九日確定。因而上開施用毒品等罪之假釋部分，經法務部於八十七年三月十八日以法八七矯決字第○○九三○四號函撤銷在案，並於八十七年五月十八日入監執行其殘餘刑期有期徒刑二年二月又十九日，以上有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及台灣台南地方法院檢察署八十三年度執字第三七九○號、八十七年度執更字第六七○號執行卷宗可憑。原判決認定被告犯本件共同意圖為自己不法所有，以脅迫致使不能抗拒，而使他人交付其物罪之時間為八十七年四月二十一日，則被告前犯施用毒品等罪所處之有期徒刑，既經撤銷假釋而尚未執行完畢，本件自無成立累犯之餘地。乃第一審判決疏未注意，誤認被告前犯之施用毒品等罪，已於八十七年四月十七日假釋期滿執行完畢，而論被告以累犯，並依刑法第四十七條之規定加重其刑，自有適用法則不當之違背法令；原判決未為糾正，予以維持，駁回被告之第二審上訴，同屬違誤。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。應由本院將原判決及第一審判決關於被告部分撤銷，依法改判，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，懲治盜匪條例第五條第一項第一款、第八條，刑法第二十八條、第三百二十條第一項、第五十五條、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭