最高法院九十年度台非字第六五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台非字第六五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告竊盜案件，對於台灣嘉義地方法院中華民國八十九年十一月十日第一

審確定判決（八十九年度易字第五一八號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十

九年度偵字第三一一七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。本件原判決犯罪事實欄記載被告翻牆進入無人看管居住之建築工地，竊取呂銘珍所有置放於工地之電線三十台斤等情。既認定『翻牆進入』工地竊取電線，即屬踰越牆垣或其他安全設備竊盜，應係觸犯刑法第三百二十一條第一項第二款之加重竊盜罪，依法應處六月以上五年以下有期徒刑。原審竟援用刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪，僅量處被告有期徒刑伍月，自有判決適用法則不當之違法。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按踰越牆垣竊盜者，應論以刑法第三百二十一條第一項第二款之踰越牆垣竊盜罪。本件依原判決認定之事實，被告甲○○意圖為自己不法之所有，於民國八十九年四月二十七日晚上八時十分許，翻牆進入無人看管居住之嘉義縣水上鄉○○村市○街三十一巷二十二號旁建築工地，以將建築物管線內電線拉出扯斷之方式，竊取呂銘珍所有置放於工地之電線三十台斤，則被告應成立刑法第三百二十一條第一項第二款之踰越牆垣竊盜罪。乃原審就被告論以同法第三百二十條第一項之普通竊盜罪，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，非常上訴執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，應僅將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭