臺灣高等法院 臺南分院109年度上易字第157號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　109年度上易字第157號

上訴人

即被告

王福安

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院108 年度易字第1687號中華民國109 年2 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108 年度偵字第7127號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、王福安意圖為自己不法之所有，基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於民國108 年1 月24日2 時40分許，駕駛車牌號碼00-0000 號自小客貨車前往乙○○經營位於臺南市○○區○○路○段000 號之「○○檳榔攤」，持小型扳手（無證據證明屬兇器）鬆開該檳榔攤鐵皮螺絲，並破壞鐵皮形成開口後，進入該檳榔攤內竊取如附表所示之財物，得手後隨即駕駛上開自小客貨車離去。

二、案經乙○○訴由臺南市政府警察局第三分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。本判決所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官及被告於本院準備程序中對本院所提示之證據均同意有證據能力（見本院卷第60至62頁），亦未於本案言詞辯論終結前具狀聲明異議，本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關聯性，本院認為以之作為證據應屬適當，自均得作為證據。

二、另本件所引用卷內非供述證據性質之證據資料，則均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且均經本院於審理期日提示而為合法調查，依刑事訴訟法第158 條之4 規定之反面解釋，亦應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）於本院審理中坦承不諱（見本院卷第59頁），核與證人乙○○於警詢及偵查中證述遭竊之情節（見警卷第3 至4 頁、偵卷第21至23頁）相符，另車牌號碼00-0000 號自小客貨車於案發當天係由被告使用乙情，亦據證人王忠雄於警詢中證述明確（見警卷第5 頁至第6 頁反面），並有現場、附近監視器畫面擷取照片、被告使用車輛之照片（見警卷第27至44頁）、監視器畫面擷取照片7 張（見原審卷第29至35頁）、車輛詳細資料報表（見警卷第19頁）、員警職務報告（見警卷第1 至2 頁）現場附近監視器畫面擷取照片、現場照片（見偵卷第21至23頁）等在卷可稽，足徵被告之任意性自白核與事實相符，且有上開證據可佐，自堪信為真實。是以本件事證已臻明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪部分：

（一）比較新舊法：查被告行為後，刑法第321 條第1 項加重竊盜罪之規定業經修正，於108 年5 月29日經總統公布，同年月31日生效施行。修正後之刑法第321 條第1 項併科罰金刑由新臺幣（下同）10萬元提高為50萬元，經比較新舊法結果，新法提高併科罰金刑上限，並未有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用行為時即修正前之規定論處。

（二）起訴書雖認被告係持破壞剪竊盜，然據被告否認，並供稱其所攜帶者為約一根手指長度之小型扳手，雖為金屬製成，長度不到5 公分，顯然無法做為兇器使用等語，本院認被告所攜帶之小型扳手既未經扣案，雖係金屬製成，然究係何種金屬材質？重量為何？是否質地堅硬、銳利？均屬不明，且因長度極短，以手握住柄部，露出於手掌外的部分應不多，尚無從認定此種小型扳手為對人之生命、身體、安全構成威脅，係具有危險性之兇器。至被告雖有破壞告訴人之鐵皮外牆之行為，但據被告供述係以小型扳手拆開螺絲後以反覆折疊之方式破壞鐵皮，是亦難僅以被告已破壞鐵皮，即推認被告係攜帶兇器犯竊盜罪。既上開被告所攜帶之小型扳手是否可供作為兇器使用，尚有疑義，本諸罪疑唯輕之原則，爰不認定被告所攜帶之小型扳手為兇器。

（三）次按，刑法第321 條第1 項第2 款所謂「毀越」門扇牆垣或其他安全設備，「毀」係指毀損、毀壞，「越」則指越進、越入、超越或踰越而言，毀而不越，或越而不毀，均得依該條款處斷，亦即祇要毀越行為足使該門扇或安全設備喪失防閑作用，即該當於前揭規定之要件（最高法院77年度台上字第1130號判決意旨參照）。又所謂「門扇」專指門戶而言，應指分隔住宅或建築物內外之間之出入口大門；所謂「牆垣」，係指以土、磚、石所砌成足以區隔內外之圍牆而言；而所謂「其他安全設備」，係指門扇、牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之設備而言。例如附加於門扇之外掛鎖具（如毀壞構成門之一部之鎖，例如司畢靈鎖，則應認為毀壞門扇）、窗戶、冷氣孔、鐵絲網、屋頂之天窗、房間隔間木板、房間門或通往陽臺之落地門等業已進入大門室內之住宅或建築物內部之諸門均屬之（最高法院25年上字第4168號、55年台上字第547 號判例意旨；最高法院70年度台上字第2564號、78年度台上字第4418號判決意旨參照）。再者，鐵皮除為擋風遮雨外，尚有阻止他人輕易入內行竊之防盜防閑作用之重要功能，無論就外觀或整體效用而言，係門扇、牆垣以外，可供防盜使用之安全設備。被告持小型扳手鬆開該檳榔攤鐵皮之螺絲，並破壞鐵皮形成開口後，已使鐵皮失去防盜作用，入內竊取如附表所示之財物，該檳榔攤之鐵皮外牆依社會通常觀念足認為防盜之設備，是核被告所為，係犯修正前刑法第321 條第1 項第2 款之毀越安全設備竊盜罪（最高法院89年度台非字第480 號、90年度台非字第65號判決意旨參照）。

（四）核被告所為，係犯修正前刑法第321 條第1 項第2 款之毀越安全設備竊盜罪。又司法院大法官於108 年2 月22日作成釋字第775 號解釋，解釋文謂：「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」則成立累犯之被告，關於加重最低本刑部分，倘合於上開解釋文所指罪刑不相當之情形，法院即得就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。查被告雖前因竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院97年度易字第187 號判決判處有期徒刑1 年確定，然上開竊盜罪係被告於97年2 月22日所犯，與本案犯罪時間已間隔10年餘，且係於98年2 月20日執行完畢，故被告因上開竊盜案件執行完畢部分，於本案並不構成累犯。至被告接續執行強制性交另案經判處有期徒刑8 年確定部分，雖於106 年2 月20日執行完畢，於本案構成累犯，惟考量其前案為強制性交，與本案竊盜行為，罪質迥異，所侵害之法益不同，難認其具有特別惡性或刑罰反應力薄弱，且本件並不符合刑法第59條所定要件，若依累犯加重其最低本刑，至少應判處有期徒刑7 月，且不得易科罰金亦不得易服社會勞動服務，考量被告於本院已坦承犯行，復與告訴人達成和解並賠償告訴人之損害（已賠償告訴人1 萬5 千元），如依累犯加重其最低本刑，被告勢將被判處有期徒刑7 月以上，並需入監執行，因認有所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，參照釋字第775 號解釋意旨，爰不依累犯規定加重其最低本刑。而本案既未依前揭累犯之規定加重其刑，依判決精簡原則，自無庸於主文中贅載構成累犯，亦無須於據上論斷欄記載論以累犯之規定，以免生誤認主文與理由矛盾之爭議，附此敘明。

三、撤銷原判決之理由及量刑、沒收：

（一）撤銷原判決之理由：

1、原審認被告所犯係修正前刑法第321 條第1 項第2 、3 款之加重竊盜罪，予以論罪科刑，固非無見，惟被告所攜帶之小型扳手是否可供作為兇器使用，尚有疑義。縱令被告確有破壞「○○檳榔攤」鐵皮外牆之行為，然據被告供述其係以小型扳手拆開螺絲後以反覆折疊之方式破壞上開鐵皮外牆，而上開鐵皮外牆之原本狀態（是否有鏽蝕或裂痕）不明，是本件實不能完全排除該鐵皮外牆因日曬雨淋之情況下產生鏽蝕或裂痕，令被告得以折疊方式破壞之可能，是亦難以被告已破壞鐵皮，即推認被告係攜帶兇器犯竊盜罪，是原審逕為認定被告係攜帶得為兇器，尚嫌速斷，自有未合。

2、按量刑之輕重，雖屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，然仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。又按科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：一、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。三、犯罪之手段。四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行為人之品行。六、犯罪行為人之智識程度。

七、犯罪行為人與被害人之關係。八、犯罪行為人違反義務之程度。九、犯罪所生之危險或損害。十、犯罪後之態度。」此為刑法第57條所明定。是被告犯罪所生之危險或損害、是否已與被害人達成和解，其量刑基礎即有不同，應予差別處遇。查本件被告為加重竊盜犯行，固有非是，然被告於原審審理中否認犯行，亦未與告訴人達成和解並賠償告訴人，然其於本院審理中業已坦承犯行並與告訴人達成和解並賠償告訴人1 萬5 千元，此有本院和解筆錄附卷可稽（見本院卷第65頁），是原審量處之有期徒刑1 年2 月，其審酌之前提事實已有不同，就刑度之量定自非允當，且被告如依累犯加重其最低本刑，至少應判處7 月以上有期徒刑，因不得易科罰金而需入監執行，有所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，已如前述。原判決於量刑時未及審酌上情，尚有未合。被告提起上訴，請求從輕量刑，為有理由，自應由本院撤銷改判。

（二）量刑及沒收：

1、爰以行為人責任為基礎，審酌被告犯後原否認犯行，但於本院審理中終能坦承犯行，及其於原審自陳係國中肄業、目前從事打石工作、未婚之智識狀況、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，及諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

2、不予沒收之說明：

（1）被告行竊時所持用之小型扳手1 支，係被告所有供本案犯罪所用之物，此業據被告供明在卷（見本院卷第59、82頁），衡酌該物價值甚微，取得容易，沒收無法有效預防犯罪，欠缺刑法上之重要性，爰不予諭知沒收，附此敘明。

（2）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之；刑法第38條之1 第1 項、第38條之2 第2 項分別定有明文。經查，被告竊盜所得如附表所示之財物，依刑法第38條之1 第1 項前段規定，原應予以沒收，惟被告業與告訴人達成和解，並賠償被害人1 萬5 千元，已如前述，而告訴人就附表編號3 、4 所示失竊財物之價值，僅是約略估算，是本院認被告與告訴人被害人就本案所成立之和解內容，已達到沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，如在本案仍諭知沒收被告上揭犯罪所得，將使其承受過度之不利益，顯屬過苛，爰依刑法第38條之2 第2 項之規定，不予宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、刑法第2 條第1 項前段、第321 條第1 項第2 款（修正前）、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經臺灣臺南地方檢察署檢察官郭俊男提起公訴，臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官蘇南桓到庭執行職務。