最高法院九十一年度台上字第五五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第五五號

上訴人

甲○○

右上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年十月三十日

第二審判決（八十八年度上訴字第七九五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八

十六年度偵字第二○三九一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○基於概括之犯意，與其妻蔡淑卿共同攜帶足充為兇器之六角板手一支，於民國八十五年十月二十八日，在屏東縣恒春鎮貓鼻頭風景區停車場，竊取陳淑女放在小客車內之財物；及於同年十一月十九日，在同風景區停車場，行竊不詳姓名者之財物未得逞。復於八十六年六月十八日，與綽號「阿成」之男子及綽號「小琳」之女子，共同在台南縣仁德鄉萬客隆大賣場，竊取林督川放於小客車內之財物。再於八十七年四月二十四日，在屏東縣屏東巿福建一路，竊取蔡敏朱置於小客車內之財物。並與綽號「阿成」

之男子及綽號「小琳」之女子，基於共同犯罪之意思聯絡，推由上訴人與「小琳」於八十六年六月十八日，持上開行竊而得之林督川所有安泰商業銀行信用卡，連續至原判決附表一所載之高雄縣鳳山、岡山、高雄市等地特約商店，假冒林督川本人刷卡消費，而在簽帳單上偽簽「林督川」之署名，藉以消費五次，足生損害於各該特約商店、安泰商業銀行及林督川。上訴人復承前揭偽造私文書之概括犯意，於八十七年四月二十五日下午，駕駛其弟曾薛岳（業經不起訴處分確定）所有ＷＤ－七二四二號小客車，持前揭行竊而得之蔡敏朱所有合作金庫ＶＩＳＡ信用卡，至原判決附表二所示之屏東縣內特約商店，假冒「蔡敏東」之名義刷卡消費，而偽造「蔡敏東」之署名在簽帳單上，藉以消費三次，足生損害於各該特約商店、合作金庫及蔡敏朱、「蔡敏東」

等情。因而維持第一審依牽連犯關係，從一重論上訴人以共同連續攜帶兇器竊盜罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已敘明上訴人上開行使偽造私文書之事實，業據被害人林督川、蔡敏朱及林督川之妻黃綉鳳指述甚明，並有上訴人在原判決附表一編號四商店刷卡時，遭店家錄下之錄影帶一捲，及簽帳單五紙，暨蔡敏朱所有信用卡之交易紀錄附卷可稽。且經第一審當庭播放前開錄影帶供被害人林見亮指認後，上訴人亦坦承有盜刷信用卡犯行。復據被害人孫翠鴻指稱八十七年四月二十五日盜刷上開蔡敏朱信用卡者，係駕駛ＷＤ－七二四二號小客車至其商店，該人特徵為一百七十幾公分，右手臂有燙傷等情。而經檢察官及第一審先後勘驗上訴人之身體，其特徵確與上開描述相符，並有上訴人之照片二張附卷可佐。又上開ＷＤ－七二四二號汽車係上訴人之弟曾薛岳所有，其懷疑上訴人曾將該車駕駛出去等情，亦據曾薛岳供明在卷。

再者，上訴人經檢察官命書寫「蔡敏東」等字時，雖故意歪寫字體，惟其「蔡」字之運筆、走勢均與系爭「蔡敏東」名義之簽帳單相同，有上訴人所書寫「蔡敏東」之筆跡一紙附卷可憑。事證明確，為其所憑之證據及認定之理由。並以上訴人否認曾持蔡敏朱所失竊之信用卡刷卡消費等情，係屬卸責之詞，不足採信，亦於理由內詳予指駁及說明。核其所為論斷，與卷內資料相符，從形式觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。本件上訴人關於行使偽造私文書部分之上訴意旨略以：本件起訴法條為刑法第二百十條，而原判決未引用刑事訴訟法第三百條變更起訴法條，即就上訴人論以刑法第二百十六條、第二百十條之罪，有不適用法則之違法。又原判決於事實欄未記載上訴人行使偽造私文書，係「基於概括之犯意」，而就上訴人論以連續行使偽造私文書罪，要有未合。再者，上訴人每一次行使偽造私文書犯行，足以生損害於被冒名者、特約商店及信用卡發卡銀行，而原判決未論以想像競合犯，亦有未合等情。惟偽造私文書後復持之行使，其偽造行為與行使行為間，僅犯罪階段程度不同，檢察官所引應適用之法條雖為刑法第二百十條之偽造私文書罪，法院審理結果論以同法第二百十六條，第二百十條之行使偽造私文書罪，然檢察官起訴之偽造文書罪，仍含括在行使偽造私文書罪內，並未變更檢察官所引應適用之法條，故原判決就之未適用刑事訴訟法第三百條變更檢察官所引應適用之法條，尚無違法可言。復查原判決事實欄內已載述上訴人係於八十六年六月十八日，「連續」為附表一所示五次行使偽造私文書犯行，及係「承前揭偽造私文書之概括犯意」，而為附表二所示三次持蔡敏朱所失竊信用卡刷卡消費行為，乃認上訴人先後多次行使偽造私文書犯行，時間相隔不久，且觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，而論以連續犯，難謂有違法情事。又刑法偽造或行使偽造私文書罪所謂「足以生損害於他人」，僅為該罪構成要件之一，非謂應以足生損害人數之多寡資為認定罪數之依據。本件上訴人係於前揭簽帳單上分別偽造林督川、「蔡敏東」一人名義之私文書後予以行使，應僅成立單純一罪。至原判決雖於第三頁第七行「附表」下漏載「一」字，及於第四頁第三行「附表」下漏載「二」字，然綜觀其前後所載內容，顯屬誤寫，尚不影響全案情節與判決之本旨。上訴人關於行使偽造私文書部分之上訴意旨乃徒就原判決明確論斷之事項，及原審採證認事之職權行使，任意指摘，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。至原審認上訴人牽連所犯之刑法第三百二十一條第一項第三款加重竊盜、第三百三十九條第一項詐欺罪部分，及上訴人主張其尚犯刑法第二百十七條第一項之偽造署押罪部分，分別核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第二款、第四款之案件。茲牽連之行使偽造私文書罪部分上訴既不合法，自無從就該牽連之不得上訴第三審部分併為實體上審理，依刑事訴訟法第三百七十六條規定，此部分自不得上訴於第三審法院。上訴人復對此部分提起上訴，顯非適法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭