最高法院九十一年度台上字第三七四六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第三七四六號

上訴人

甲○○

右上訴人因準強盜案件，不服臺灣高等法院中華民國九十一年五月十日第二審判決（

九十一年度上訴字第三五五號，起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署九十年度偵字第

三九六七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審法院不當之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○携帶兇器於夜間侵入住宅竊盜，因脫免逮捕，而當場施以強暴（累犯）罪刑（處有期徒刑五年六月）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）本案經警方查扣之犯罪工具，除原判決已諭知沒收之活動板手及螺絲起子各一支外，另有車牌號碼DUC-五八三號輕型機車乙輛，上訴人在偵查中復供認該輛機車屬其所有，依刑法第三十八條第一項第二款規定，該輛機車應在諭知沒收範圍內。原判決就該輛機車未併予宣告沒收，又未說明其理由，有理由不備及不適用法則之違法。（二）強盜罪之構成，以其所實施之強暴、脅迫，已達使人不能抗拒之程度為必要，倘其取物手段，雖屬不法，而尚未使人致於不能抗拒者，縱觸犯他種罪名，仍難以強盜論擬，最高法院著有八十七年台上字第四三七九號判決可供參考。被害人郭崑男之警局筆錄，與其偵、審筆錄不符，應以偵、審筆錄為準，而依原判決援引為證據資料之郭崑男偵、審筆錄之記載，可知上訴人雖有脫免逮捕之意，但僅有衝出門外之動作，迨遭郭崑男及其妻、其父抓住後，亦祇有以手撥開之被動反應而已，該「用手撥開」

、「從後面衝出門」等動作，在主觀上既未見上訴人有對郭崑男、郭妻及郭父施用強暴手段之犯意，在客觀上更不至於發生使郭崑男、郭妻及郭父不能抗拒之結果。原判決違反證據法則，逕認上開行為係上訴人準強盜之強暴手段，故而論處上訴人携帶兇器於夜間侵入住宅竊盜，因脫免逮捕，而當場施以強暴罪刑，有判決適用法則不當及採證違背經驗法則及論理法則之違法。（三）刑法第三百二十九條所定竊盜以強盜論者，係指竊盜，因防護贓物或脫免逮捕，而當場施以強暴、脅迫者而言，若於行竊時經事主發見持械追捕而逃，被事主追上用棍毆打始予還擊致成互毆，縱擊傷事主可另成其他罪名，究不生以強盜論之問題，有最高法院四十五年台上字第一五一七號判決可供參考。依郭崑男偵、審筆錄之記載，上訴人於案發時僅衝出門往外逃走，並在衝出大門時遭郭崑男、郭妻及郭父合力抓住圍毆，上訴人受攻擊後，為求防衛自身安全，乃反射性的揮動手足，因而造成互毆假象，並使郭崑男受傷，則上訴人既未對郭崑男等人主動施暴，自與準強盜罪之構成要件不合。（四）法院為刑之量定時，應審酌被告犯罪後之態度，並於判決理由內對此詳加記載，此觀諸刑法第五十七條第十款及刑事訴訟法第三百十條第三款之規定自明，上訴人在第一審即供稱：「賠償被害人十六萬元（新臺幣，下同）」，原判決為刑之量定時，竟就上訴人與被害人已達成和解，賠償伊十六萬元之犯罪後態度，未加審酌，顯有判決不適用法則之違誤云云。

惟查原判決依憑上訴人在警訊、偵查、第一審及原審供認携帶活動板手及一字型螺絲起子各乙支，於夜間侵入郭崑男住處竊得現金六千八百元、勞力士男用手錶一只、黃金項鍊一條、黃金鎖片一條、黃金手鍊二條之自白、被害人郭崑男在警局及偵、審中一再指述上訴人係為脫免逮捕而當場對之施以強暴等情、卷附之贓物認領收據一紙、贓證物照片一張、作案工具照片一張、現場照片八張、台北市立陽明醫院甲種診斷證明書乙份及扣案之行竊工具即活動板手、一字型螺絲起子各乙支等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之準強盜犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認犯準強盜罪之辯解，認非可採，予以指駁。另依憑台北市立陽明醫院民國九十一年二月十九日北市陽醫歷字第０九一六００九六三００號函稱：「該病患（郭崑男）之傷，據病患表示被他人傷害引起，係新傷。是否為照片所附螺絲起子所刺傷，則因不在現場故不知道」、內政部警政署刑事警察局九十一年四月二日刑醫字第０九一００四六三八二號檢驗書內記載：「螺絲起子以Ｏ｜Ｔｏｌｉｄｉｎｅ血跡檢測法檢測，未發現可疑血跡」及郭崑男於偵、審中改稱：「不記得被告（即上訴人）是否手持一字型螺絲起子」等證據資料，說明郭崑男於警訊中指述被告曾以手持螺絲起子向伊刺擊之方式施以強暴云云，尚難認與事實相符。再以：「被告（即上訴人）行為後，刑法第三百三十條第一項業於九十一年一月三十一日經修正並由總統公布實施，於同年二月一日生效，修正後之刑法第三百三十條係規定：『犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。』，比較修正前之刑法第三百三十條第一項規定：『犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處五年以上十二年以下有期徒刑。』，自以修正前之刑法第三百三十條第一項規定較有利於被告」，說明依刑法第二條第一項但書規定，本件應適用最有利於上訴人之修正前刑法第三百三十條第一項規定論罪科刑。就形式上觀察，原判決並無不適用法則、適用法則不當、理由不備及採證違背經驗法則、論理法則等違背法令之情形。至於上訴人騎乘赴郭崑男住處之該輛機車，並非上訴人供犯本件加重準強盜所用或預備用之物，原判決未併予宣告沒收，自未違法。再者原判決既未就該輛機車諭知沒收，即意指該輛機車不符合併予宣告沒收之法律規定，此乃判決文義之當然解釋，自無庸於理由內一一敘明，上訴意旨（一）執上開機車在刑法第三十八條第一項第二款所規定之沒收範圍內，原判決未併予宣告沒收，未說明其理由，指摘原判決有理由不備及不適用法則之違法，顯屬誤解法律規定。又被害人之陳述有部分前後不符，究以何者為可採，法院原得綜合其調查證據之結果，自由判斷，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。而刑法第三百二十九條準強盜罪之所謂施強暴或脅迫，只須有此行為即足，並不以致使被害人不能抗拒為必要。此與強盜罪係以強暴、脅迫等手段，致使被害人不能抗拒為構成要件者不同。本院八十七年度台上字第四三七九號判決，係針對強盜罪之構成要件加以論敘，與本案情形不同，自難比附援引。再者原判決以郭崑男於警局及偵、審中一再指述上訴人係為脫免逮捕而當場對之施以強暴等語，與卷附之台北市立陽明醫院甲種診斷證明書，相互印證，認定郭崑男指述上訴人為脫免逮捕而對之施加強暴，與事實相符，核屬事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，並未違法。上訴意旨（二）以其主觀上未有對郭崑男、郭妻及郭父施用強暴手段之犯意，其行為在客觀上亦不至於發生使郭崑男、郭妻及郭父不能抗拒之結果，指摘原判決適用法則不當及採證違背經驗法則及論理法則，或係對事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭辯，或屬誤解準強盜罪之犯罪構成要件，自非合法之第三審上訴理由。再依原判決事實認定及理由說明，上訴人係於行竊得手後，為脫免逮捕，出手推郭崑男，在遭郭某抓住衣服後，再以手撥開郭崑男，並進而與之相互扭打，而當場對郭某施以強暴（見原判決第二頁第十四行至第十七行、第八頁第十七行、第十八行），此與本院四十五年台上字第一五一七號判決論敘之情形不同，要難比附援引，上訴意旨（三）執本院四十五年台上字第一五一七號判決意旨，指摘原判決適用法則不當，顯不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。至於上訴人於偵查中雖具狀稱：「與被害人達成和解，並賠償十餘萬元」（見偵查卷第五一頁），而在第一審復供稱：「我賠償了他（指郭崑男）十六萬元整，是透過他不知真實姓名，綽號『阿七』的親戚」（見第一審卷第八三頁），惟郭崑男在第一審已具結證稱：「（問：事後被告有無與你和解？）無」「（問：事後被告有無賠償你十幾萬？）無」（見第一審卷第三五頁），而上訴人對究竟透過何人與郭崑男和解及郭某有無收受賠償金，復供稱：「（問：你透過何人『指談和解之事』？有無姓名及地址？）我不知道他的姓名」、「（問：你對郭崑男在本院訊問筆錄中所述有何意見？）我有與郭崑男和解，我有託人拿十六萬元給他，但有無拿給他，我不清楚」

（見第一審卷第一０八頁、第一四六頁）。則原判決未採納業經郭崑男堅決否認之上訴人片面供述（即已與郭某和解並賠償十六萬元），作為量刑審酌事項之一，與上引卷內證據資料並未明顯牴觸。上訴意旨（四）仍執其上開片面供述，指摘原判決為刑之量定時未審酌已與郭崑男達成和解之事實，有不適用法則之違誤，顯非依據卷內證據資料而為主張之適法第三審上訴理由。綜上所論，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本院為法律審，上訴人提出之上訴人警訊筆錄、偵查筆錄、第一審訊問筆錄影本及扣押犯罪工具清單影本等件，均無從斟酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭