最高法院九十一年度台上字第四○八八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第四○八八號

上訴人

甲○○

右上訴人因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年十一月

十一日第二審判決（八十八年度上易字第一五二九號，起訴案號：台灣屏東地方法院

檢察署八十七年度偵字第四○四九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

壹、撤銷發回（連續行使偽造私文書）部分本件原判決認定：上訴人甲○○係位於屏東縣潮州鎮○○路五之二號及潮州鎮○○路七十九號偉翰玩具店之負責人，明知「 SEGA 」商標圖樣係日商西雅企業股份有限公司（下稱西雅公司）向經濟部中央標準局申請註冊取得註冊號數二四九○七○號享有商標專用權之商標，指定專用於商標法施行細則第二十七條第八十類之電腦、家用微電腦、公司用微電腦、硬體、軟體、電腦用磁帶、磁碟、電視遊樂器用程式卡帶、磁帶、磁碟、驅動器等商品，專用期間自民國七十三年七月一日起至八十三年六月三十日，嗣延展至九十三年六月三十日止；又明知「Play Station」係日商蘇妮股份有限公司（下稱蘇妮公司）向經濟部中央標準局申請註冊取得註冊號數00000000號享有商標專用權之商標，指定專用於第二十四條第七十二類之電腦、錄有電腦程式之磁碟、磁卡、磁帶及光碟之商品，專用期間自八十四年三月一日起至九十四年二月二十八日止，該公司並於八十四年三月將前開商標專用權移轉予日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）；及明知「. 」（下稱ＰＳ設計圖）係新力公司向經濟部中央標準局申請註冊取得註冊號數00000000號享有商標專用權之商標，指定專用於商標法施行細則第四十九條第九類電腦、錄有電腦程式之卡帶、磁碟、光碟及卡匣等商品，專用期間自八十五年三月十六日起至九十五年三月十五日止，上開商標之商品均在市場行銷多年，為業界及消費者等相關大眾所共知，甲○○竟基於意圖販售牟利之概括犯意，於八十七年二月間某日在上開店內，以每片新台幣（下同）二十五元至二十八元之價格向不詳姓名綽號「小媛」之成年人購入仿冒使用相同於西雅公司及新力公司所享有商標專用權之商標圖樣之電視遊樂器程式之遊戲光碟片，及以每個一百四十元之價格向「小媛」購入仿冒之「 SEGA 」遊戲控制器，再以光碟片每片三十元之價格及控制器每個一百五十元之價格出售上開仿冒品與不特定之顧客，而西雅公司及新力公司之名稱、商標，為該公司表示其用意之證明，甲○○所販賣之上開仿冒遊戲控制器上有偽造之「 SEGA 」商標，仿冒之遊戲光碟片透過上開電視遊樂器之執行，在電視畫面上即出現西雅公司與新力公司之名稱及「SEGA」、「Play St-ation 」、「ＰＳ設計圖」等商標圖樣，為相同之使用，致與西雅公司及新力公司所產銷之真品相混淆，甲○○自八十六年十二月間起至八十七年四月二十四日止，公然將上開仿冒遊戲控制器及遊戲光碟片陳列於上開店內販售而行使該偽造之文書，致消費者對該產品與真正之西雅公司及新力公司所出產遊戲控制器及電視遊樂器程式之遊戲光碟片混淆，足生損害於西雅公司及新力公司。嗣於八十七年四月二十四日，在上址為法務部調查局屏東縣調查站查獲，並當場扣得仿冒光碟五十一箱、盜版光碟目錄三冊、仿冒「 SEGA 」控制器七十九個等情。因而撤銷第一審關於論處上訴人行使偽造私文書罪刑部分之判決，改判論上訴人以連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，判處有期徒刑壹年，固非無見。

惟查：㈠、科刑之判決書，舉凡與適用法律有關之犯罪構成事實之要素，均應詳為記載於事實欄，始足為適用法律之準據，然後於理由欄內，逐一說明其所憑之證據及認定之理由，使事實於理由兩相一致，方為合法，倘理由已加說明，但事實欄無此記載，則該理由即失其依據，有判決理由矛盾之當然違背法令，自足構成撤銷之原因。又刑法之行使偽造私文書罪，行為人除提出該偽造之私文書外，尚須就該文書之用法，以之充作真正文書而加以使用，亦即必須就該偽造文書之內容向他方有所主張，方得成立。原判決事實欄記載：「西雅公司及新力公司之名稱、商標，為該公司表示其用意之證明，甲○○所販賣之上開仿冒遊戲控制器上有偽造之『 SEGA 』商標，仿冒之遊戲光碟片透過上開電視遊樂器之執行，在電視畫面上即出現西雅公司與新力公司之名稱及『 SEGA 』、『Play Station』、『ＰＳ設計圖』等商標圖樣，為相同之使用，致與西雅公司及新力公司所產銷之真品相混淆，甲○○自八十六年十二月間起至八十七年四月二十四日止，公然將上開仿冒遊戲控制器及遊戲光碟片陳列於上開店內販售而行使該偽造之文書，致消費者對該產品與真正之西雅公司及新力公司所出產遊戲控制器及電視遊樂器程式之遊戲光碟片混淆，足生損害於西雅公司及新力公司」等情（原判決第三頁末二行至第四頁第五行），似認定上訴人行使該偽造之文書內容為西雅公司、新力公司之名稱及商標等情。惟其理由欄內又載稱：「被告販賣上開仿冒之光碟片，透過各該電視遊樂器執行時，非僅會顯現他人所偽造表彰告訴人等公司信譽、產品品質之『ＳＥＧＡ及圖』、『ＰＳ設計圖』註冊商標，且亦會顯現『 Licens-ed by Sony Computer Entertainment Inc. 』、『 PRODUCED BY OR UNDER LICENSEFROM SEGA ENTERPRISES, LTD. 』等偽造告訴人等公司英文名稱及授權文字之影樣，顯有使消費大眾誤以為該等仿冒品光碟，係由告訴人等合法授權所生產製造，而足生損害於消費大眾及告訴人等公司」等旨（原判決第十六頁第一至七行 )，似又認定上訴人行使該偽造私文書之內容為告訴人等公司之英文名稱及授權文字之情形，致事實之認定與理由之說明齟齬不一，有判決理由矛盾之違誤。㈡商標雖具刑法第二百二十條準文書之性質，惟意圖於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者，商標法第六十二條第一款定有處罰明文，且其法定刑為三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣二十萬元以下罰金；而明知為上開商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，則處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五萬元以下罰金，同法第六十三條亦規定甚明。上開處罰均較刑法第二百十條、第二百二十條之刑度輕，但商標法就偽造、仿造商標行為，既有處罰之特別規定，自無從適用刑法第二百二十條、第二百十條加以處罰。原判決認商標符號部分亦屬文書，而並依刑法第二百十六條、第二百二十條第二項第一項、第二百十條之行使偽造準私文書罪論處，其適用法則亦有違誤。上訴意旨雖未指摘及此，惟此為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。又原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

貳、駁回（違反著作權法）部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人違反著作權法部分，原審係依著作權法第九十三條第三款論處其罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復一併提起上訴，顯為法所不許。其此部分上訴為不合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭