最高法院九十一年度台上字第五一九六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第五一九六號

上訴人

乙○○

　　　　　　　　甲○○

右上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年五月十六

日第二審判決（九十一年度上訴字第六二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九

十年度偵字第八八二三、八九三八、九七二九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

強盜部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、被害人陳秀貞被強盜一案，並非伊所為，伊曾於第一審及原審聲請傳訊證人吳美其、王文宏二人，但原審及第一審均置之不理，有調查未盡之違法。㈡、原判決事實欄一之㈣記載「好萊塢汽車旅館」李芬芳被強盜一案，共強行取走櫃枱內之現金新台幣（下同）二萬一千元等情，但原判決理由欄㈠之⑷則引用李芬芳警訊中所稱櫃枱內被歹徒拿走一千元之供述作為證據之一，前後所載金額不符，亦屬違法等語。上訴人甲○○上訴意旨則略稱：㈠、伊未參與好萊塢汽車旅館被強盜一案，原審依同案被告蘇育仁、乙○○、被害人李芬芳及伊警訊中供詞，暨好萊塢汽車旅館監視錄影帶拍攝之現場情形，認定伊犯罪。但乙○○、蘇育仁之供詞前後矛盾，被害人無法依上述錄影帶指認伊涉案，證人王繼生所稱在伊住處查到之刀子，與錄影帶中所見長刀不同，均不能證明伊參與此案，原判決推定伊犯此案，其認事有違論理法則及經驗法則。㈡、原判決理由欄一㈠之⑵以同案被告蘇育仁警訊中所稱其與乙○○、甲○○及另一名男子（即「阿仁」）共同至好萊塢汽車旅館行搶，甲○○持開山刀與乙○○持玩具槍押住被害人等供詞，認定伊犯此強盜案，但伊確未參與此犯行，原審未查明，率行判決，顯然違法。又原判決認定伊持刀犯此案，但刀並未查扣，並無證據證明有此刀，原判決此部分之事實認定與理由說明，有理由矛盾及不載理由之違法。㈢、九十一年一月三十日修正公布前之刑法第三百三十條第一項、第三百二十八條第一項，係因法規競合結果，依特別法優於普通法原則，適用特別法之懲治盜匪條例第五條第一項第一款規定論處，茲懲治盜匪條例既已於九十一年一月三十日公布廢止，則修正後刑法應係針對修正前刑法而為修正，原審裁判時自應比較修正前後之刑法，適用較有利於上訴人之修正前刑法論處，惟原審竟依修正後刑法論罪，亦有適用法則不當之違法等語。

惟查證據之取捨及其證明力之判斷，屬事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。原審認定上訴人乙○○、甲○○有原判決事實欄所載之強盜犯行，係以該事實業據上訴人乙○○坦承不諱；上訴人甲○○供承與乙○○共同強盜曾景美之財物部分之犯行，惟辯稱：不知乙○○強盜時有持刀云云，並否認曾參與在好萊塢汽車旅館之強盜犯行。

然查乙○○、甲○○、蘇育仁及綽號「阿仁」之成年男子，共同參與好萊塢旅館強盜案之情事，已據甲○○於警訊、偵查及第一審訊問時供認屬實，並經乙○○於警訊及偵查中、共犯蘇育仁於警訊及第一審調查時供述無訛，被害人李芬芳於警訊時亦指稱行搶歹徒共三人，核與該汽車旅館監視錄影帶所錄得有三名歹徒犯案之情節相符，依相關事證足證當時是蘇育仁進入旅館之櫃枱內搜刮財物，再由尾隨進入之乙○○持玩具手槍控制李芬芳，最後進入之甲○○則負責把風，雖三人就犯案之分工情形之供述略有出入，但無礙於犯罪分工之認定。甲○○、蘇育仁嗣雖辯稱被警察刑求云云，但製作筆錄之警員王繼生否認有刑求之事，且依台灣台中看守所及台灣台中戒治所函送之甲○○、蘇育仁入所時之健康檢查表所載，二人入所時除有舊疤外，餘均正常，是所辯遭刑求云云，自不足採信。甲○○於原審翻異前詞，否認參與好萊塢汽車旅館強盜案，乙○○、蘇育仁亦附和其詞，核與上述事證不符，無非卸責及迴護之詞，均不可取，甲○○應有此部分犯行。乙○○、甲○○共同強盜曾景美財物部分，亦已據乙○○供認屬實，甲○○於警訊及偵查中亦供稱由伊駕車將曾景美攔下，再由乙○○持水果刀搶走曾景美之皮包等語，核與曾景美警訊時所述情節相符，甲○○事後改稱不知乙○○有持刀云云，為避重就輕之詞，尚難採信。上訴人等駕車將被害人之機車擋住，由乙○○戴口罩，又手持西瓜刀下車，使被害人後退不敢動，乙○○靠近後，被害人更坐於機車上不敢動彈，足見上訴人二人之行為已壓制被害人之意思及行動自由，已達致使不能抗拒之程度，應屬強盜行為，並非甲○○之辯護人所稱之搶奪犯行。

至於乙○○強盜陳秀貞之財物部分，除據乙○○供承在卷外，並據陳秀貞指述無訛，互核相符。又上訴人等之強盜犯行，復有犯罪工具西瓜刀及經鑑定不具殺傷力之玩具手槍各一支扣案可資佐證。而刑法上所稱之「兇器」，係指具有危險性，可資行兇，使人之身體安全發生危險之器具而言，乙○○持以犯案之玩具手槍為塑膠材質，質地甚堅硬；乙○○持以強盜陳秀貞財物之鐵棒長約十五至二十公分；乙○○持以強盜曾景美財物之扣案刀械，足以割斷皮包帶子，持上述物品敲擊或刺人，均足以造成傷害，自屬兇器。綜上事證，上訴人等強盜犯行，事證明確，至堪認定。核上訴人等強盜犯行，原係犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款之強盜罪，但上訴人等犯罪後，懲治盜匪條例業經於九十一年一月三十日公布廢止，同年二月一日生效，刑法第三百二十八條、第三百三十條亦經於九十一年一月三十日修正，同年二月一日生效，而懲治盜匪條例雖經廢止，但刑法相關法條亦同時修正，立法目的在以修正後之刑法相關法條取代該條例相關條文，該條例廢止前後，強盜犯行均有刑罰規定，自屬刑法第二條第一項之行為後法律之變更，經比較懲治盜匪條例與修正後之刑法法條結果，以修正後之刑法第三百三十條第一項有利於上訴人，應適用此法條處斷，並於法定刑內量處其刑，已詳敘其所憑證據及認定之理由。並指駁、說明甲○○否認部分犯行，所辯為卸責飾詞。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。查上訴人乙○○於原審已供承強盜陳秀貞之財物，且遍查全卷，其於原審及第一審亦未曾聲請傳訊證人吳美其、王文宏二人，其上訴意旨謂原審及第一審未依其聲請傳喚上開二名證人，為違法云云，並否認犯此案，顯非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。好萊塢汽車旅館強盜一案之被害人李芬芳於警訊時係指稱櫃枱內被歹徒拿走二萬一千元，有偵字第八九三八號偵查卷第二十四頁之警訊筆錄可憑，故原判決理由欄㈠之⑷引用上述警訊筆錄時所載之「被歹徒拿走一千元」，顯係漏打「二萬」二字，而原判決事實欄記載二萬一千元又與卷內證據相符，尚難執此漏打「二萬」二字，認原判決理由矛盾。好萊塢汽車旅館之強盜一案，雖未查扣甲○○所持之刀械，被害人亦無法依錄影帶指認甲○○犯案，但甲○○何以為共犯，乙○○、蘇育仁之不利甲○○部分之供詞何以可採信，原判決均已詳述其所憑證據與理由，甲○○上訴意旨就原審已予調查及原審依憑證據所為認事採證職權之合法職權行使，依憑己見，重為事實之爭執，否認犯罪，任意指摘有調查未盡、判決不備理由及判決理由矛盾之違法云云，亦非適法之第三審上訴理由。

又懲治盜匪條例之廢止及刑法第三百三十條第一項之修正係同時公布，因之，修正前之刑法第三百三十條第一項並非中間法，即不生比較適用中間法之問題，原判決比較懲治盜匪條例第五條第一項第一款及修正後之刑法第三百三十條第一項結果，就上訴人強盜部分適用修正後之刑法第三百三十條第一項論處，並無不合。甲○○上訴意旨謂應適用修正前之刑法第三百三十條第一項處斷云云，指摘原判決適用法則不當，尚有誤會。是上訴意旨所指摘原判決上開部分違法情事，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

搶奪部分：

㈠、甲○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件甲○○就其搶奪部分之上訴意旨，僅以「原判決昧於事實任意推定犯罪事實，難令被告甘服」為唯一理由，而於原判決如何違背法令並無一語涉及，自屬違背法律上之程式，應予駁回。

㈡、乙○○部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人乙○○因搶奪案件，不服原審判決，於民國九十一年六月七日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應予駁回。

竊盜部分：

㈠、甲○○部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○竊盜部分，原審係依刑法第三百二十一條第一項第三款論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

㈡、乙○○部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人乙○○竊盜部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與前述強盜部分有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，但強盜部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭