最高法院九十一年度台非字第二一一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台非字第二一一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告侵占案件，對於台灣高等法院中華民國九十一年三月十二日第二審確

定判決（九十一年度上易字第五八一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十年

度偵緝字第一０四六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又上訴有無違背法令之程式及上訴權已否喪失，為第二審法院應依職權調查之事項，此有貴院四十七年台上字第五六九號判例可供參考。另有關文書送達，除本章（即刑事訴訟法第六章）有特別規定外，準用民事訴訟法之規定，刑事訴訟法第六十二條定有明文。而民事訴訟法第一百三十八條所規定之寄存送達，限於不能依同法第一百三十六條及第一百三十七條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所，事務所或營業所，而實際上已變更者，該原住居所，事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達，亦有貴院六十四年台抗字第四八一號判例可供參考（判例要旨民事編第九百七十五頁）。

查本件被告之戶籍雖設於台北縣新莊市○○街一八四巷七號五樓，惟實際上並未居住於該處，檢察官於偵查中問被告現住何處，被告雖答稱：「我不知道新的地址」，但已陳明其居所為台北縣新莊市○○街一五六巷十四弄二號三樓（參見偵查卷第二十六頁訊問筆錄），起訴書被告住所欄亦載明被告居於該處，嗣台灣板橋地方法院審理時，傳票仍均送達至台北縣新莊市○○街一八四巷七號五樓，惟被告曾三次到庭應訊，並於九十年十二月五日庭訊時陳明其現居於台北縣新莊市○○街一五六巷十四弄二號三樓（參見第一審卷三十一頁訊問筆錄），然該院判決書被告住所欄仍記載為台北縣新莊市○○街一八四巷七號五樓，並將判決正本送往該住所，於無人收受時，始於九十一年二月六日寄存於頭前派出所，揆諸前開說明，其寄存送達自非合法，嗣被告於九十一年二月二十日前往頭前派出所領取判決書，並於同年二月二十一日提起上訴，其上訴應未逾期，原審就上開寄存送達判決書是否合法，被告上訴權已否喪失，自應依職權予以調查，乃原審竟認上訴人（即被告）係於民國九十一年二月六日收受第一審法院判決之送達，其於同年月二十一日提起上訴，已逾十日期間而駁回上訴，自有適用法則不當之違誤。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按司法院大法官會議釋字第二七一號解釋明示刑事訴訟程序中不利益於被告之合法上訴，上訴法院誤為不合法，而從程序上為駁回上訴之判決確定者，其判決固屬重大違背法令，惟既具判決之形式，仍應先依非常上訴程序將該確定判決撤銷後，始得回復原訴訟程序，就合法之上訴部分進行審判。足見此所謂之合法上訴，係指明為不利益於被告之合法上訴，與司法院院字第七九０號解釋不問此項合法上訴是否利益於被告者，自不相同；否則，既有院字第七九０號解釋，又何待於釋字第二七一號解釋。因此，利益於被告之合法上訴，上訴法院誤為不合法而從程序上為駁回上訴之判決確定者，當不屬於釋字第二七一號解釋之範圍，仍應援用本院二十五年上字第三二三一號判例，亦即此種程序上之判決，不發生實質上之確定力，毋庸先依非常上訴程序撤銷，可逕依合法之上訴，進行審判，徵諸釋字第二七一號解釋文末僅謂：「最高法院二十五年上字第三二三一號判例於上開解釋範圍內，應不再援用」，益覺明顯。是本件非常上訴意旨所指如果無訛，則原判決係就利益於被告之合法上訴，誤為不合法而從程序上為駁回上訴之確定判決，揆之上開說明，自不得提起非常上訴。非常上訴意旨，執以指摘原判決有適用法則不當之違誤，求為撤銷，非有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭