最高法院九十二年度台上字第一五四二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第一五四二號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即 寅○○

被告

辛○○

上訴人

甲 ○ （被 告）

選任辯護人

薛松雨律師

上訴人

癸 ○ （被 告）

選任辯護人

王存淦律師

上訴人

丁○○ （被 告）

被告

乙○○

　　　　　　　　梁明香

　　　　　　　（即蔡梁

　　　　　　　　 明香） 住台北市○○街十九巷十五號四樓

　　　　　　　　子○○

　　　　　　　　壬○○

　　　　　　　　庚○○

　　　　　　　　戊○○

　　　　　　　　丑○○

　　　　　　　　己○○

　　　　　　　　丙○○

　　　　　　　　卯○○

右上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十年七月二十五日

第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第三一七號，起訴案號：台灣台北地方法院士

林分院檢察署八十三年度偵字第九四七九號、第九八六四號、第一０二五五號，八十

四年度偵字第八八一號、第八九０號、第八九六號、第一０八九號、第一九九五號、

第四００五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、撤銷發回部分：本件原判決撤銷第一審法院關於上訴人即被告寅○○、辛○○及上訴人甲○、癸○、丁○○，暨被告乙○○部分之判決，改判論處寅○○、辛○○共同以私運管制物品進口逾公告數額為常業罪刑（寅○○為累犯），論處乙○○以竊盜罪刑，論處甲○、癸○以共同連續對於違背職務之行為，收受不正利益罪刑，論處丁○○以連續對於主管之事務，直接圖利罪刑。並認為第一審對於被告梁明香（即辰○○○）、子○○、壬○○、庚○○、戊○○、丑○○、己○○、卯○○被訴走私、違背職務收受賄賂或不正利益、包庇走私部分，因犯罪均不能證明，乃諭知皆無罪，為無不合，予以維持，駁回檢察官在第二審之該部分上訴，固非無見。

惟查：㈠、證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。又上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。而對於檢察官之送達，應向承辦檢察官為之；承辦檢察官不在辦公處所時，向首席檢察官為之，同法第五十八條亦定有明文。因此判決書對於檢察官為送達，應於辦公處所向承辦檢察官為之，如承辦檢察官因公執行職務不在辦公處所，或差假不在辦公處所，或有其他檢察官不能收受（簽收）送達文書之障礙事由存在時，則應即向首席檢察官為之；倘非前揭原因，且在辦公處所得會晤承辦檢察官者，因檢察官客觀上已可收受該應受送達之文書，乃故不加收受，即應認其送達為合法。原審既向第一審法院函查結果，據答覆：本件第一審之判決書係由該法院法警劉政惠於民國八十五年九月二日送達檢察官辦公室，但檢察官於八十五年十月五日始蓋戳收受文件等語。另證人劉政惠亦證明其確於八十五年九月二日在檢察官辦公室交付送達文書，但檢察官沒有當場收受，而係於八十五年十月九日收受後，始由檢方工友退回等語。則本件第一審之判決書係由法院法警於八十五年九月二日送達至承辦檢察官之辦公處所，該檢察官於客觀上已可收受該應受送達之文書，然其竟遲至八十五年十月五日始蓋戳收受該文件，其間該承辦檢察官究有無因公執行職務或差假而非無故不收受該第一審判決書之事由，事涉該承辦檢察官於八十五年十月十五日才對寅○○、辛○○、甲○、癸○、丁○○、梁明香、子○○、壬○○、庚○○、戊○○、丑○○、己○○、卯○○等提起第二審上訴是否合法，乃原審未予查明，遽依前開第一審法院之覆函及證人劉政惠之證言，即以「依卷附送達證書所示，承辦檢察官蓋章收受判決之日期為八十五年十月五日，自應認定檢察官於當日始收受判決，不得任意推定在此之前，檢察官已經收受判決」為由，而認定檢察官之第二審上訴係合法（見原判決第十三頁第三行以下），自嫌速斷，並有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、原判決既認寅○○係以自國外走私香菸進入國內販賣圖利為常業（見原判決第六頁第十行），其應為商人，而不具八十五年十月二十三日修正公布施行前之貪污治罪條例第二條之特定身分，其所犯本件行賄罪應成立同條例第十條第二項（八十五年十月二十三日修正公布施行之貪污治罪條例已改為第十一條第二項）之罪，而原判決竟僅適用同條第一項論科，亦有適用法則不當之違誤。㈢、刑法第二百十二條所謂之特許證，係指法令特許執行某一特種業務，或准許其經營某一特種事業之權利所發給之證書，而貨櫃上所標示之號碼係由貨櫃所有人依據「國際貨櫃報關公約」之規定，於編定號碼後標示於貨櫃上，作為貨櫃身分之標誌，以利往後貨櫃使用上之辨識及管理，此與機車引擎號碼，係機車製造廠出廠之標誌，表示一定用意之證明，並無二致，應同屬刑法第二百二十條第一項、第二百十條之準私文書；且該貨櫃號碼並非政府依法賦予某特種權利之表徵，自非特許證。原判決認寅○○、辛○○、乙○○以將一只顏色、大小、長度均與裝載走私菸相同之貨櫃，先行變造其貨櫃號碼，使其與走私櫃相同後，再以廢紙箱或破布等雜物裝填，並以洗衣粉或紙尿布裝飾門面，而成菜底櫃，俾乘機以菜底櫃調換走私櫃，來達到走私之目的，因認寅○○、辛○○、乙○○變造菜底櫃之所為，均係犯刑法第二百十二條、第二百二十條之準特種文書罪（見原判決第七頁第十二行以下、第十七頁倒數第二行、第二十五頁第八行、第二十七頁第十行），其適用法則顯屬不當。㈣、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，及其認定之理由，以使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由欄未加說明，是為理由不備，理由欄已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。原判決認甲○、癸○有共同連續對於違背職務之行為，收受不正利益犯行，但其事實欄卻僅敘及甲○、癸○接受寅○○邀宴或召女姦宿之次數及態樣，但對甲○、癸○究於何時、何地、以何方法違背職務，且其等出面代寅○○邀請之海關查緝人員究係何人，則均未予載明；又原判決事實欄認「寅○○……基於自國外走私香菸進入國內販賣圖利為業之犯意，……先後由寅○○負責出面委由香港商人綽號『小窩』之張小窩及馬來西亞商人綽號『飛利王』之王運興，在國外購買外國香菸，並由張小窩及王運興負責代為裝櫃，將貨櫃轉運新加坡、日本等地；再由寅○○以在國內申請之『治家貿易股份有限公司』、『進輪汽車工業股份有限公司』等人頭公司之名義走私進口」，及寅○○於八十三年八月十一日，與林堃合夥走私香菸八百箱，係法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調查處）依監聽雙方於走私期間所使用之聯絡電話跟蹤查獲，該次之走私獲利新台幣（下同）一千一百九十二萬元，寅○○與林堃二人對分各得五百九十六萬元等情（見原判決第六頁第八行以下、第七頁第四行以下），然其理由欄對此並未敘述其憑以認定之依據，本院均無從憑以判斷其適用法令之當否。

另原判決事實欄認辛○○自八十三年五月間起基於以走私香菸進口販賣圖利為常業之犯意，除與寅○○共謀走私一次外，並與林堃、綽號「王哥」之莊澤山（另案審理）等人，共謀以利用變造貨櫃號碼之「菜底櫃」將走私櫃掉包之走私模式，走私香菸進口等情（見原判決第八頁第十行以下），但其理由欄卻未說明辛○○究竟如何於八十三年五、六、七月間走私香菸進口，自嫌理由不備；另原判決事實欄先係認寅○○自八十三年年初起，與林堃（另案審理）及辛○○，共同基於自國外走私香菸進入國內販賣圖利為常業之犯意聯絡（見原判決第七頁第一行以下），嗣又認辛○○自八十三年五月間起基於以走私香菸進口販賣圖利為常業之犯意，除與寅○○共謀走私一次外，並與林堃等人走私香菸進口（見原判決第八頁第十行以下），其事實就寅○○與辛○○究竟係自何時開始共謀走私香菸乙節，前後認定不一；再原判決事實欄認甲○、癸○「共同基於違背職務不為防杜檢肅貪污之概括犯意」（見原判決第十頁第十三行），然其理由欄卻記載甲○、癸○「對被告寅○○之多次走私犯行，故不為預防，或怠於舉發，致違背職務」（見原判決第三十四頁第十行以下），對甲○、癸○違背職務之內容，事實之認定與理由之說明亦非一致；又原判決事實欄認寅○○「於八十一年九月間認識甲○、癸○」（見原判決第十頁第三行以下），惟其理由欄卻引用癸○於八十四年一月二十日在檢察官偵訊時所供承：伊於八十一年底認識寅○○等語為證（見原判決第三十頁第八行以下），先後認定不一；另原判決事實欄認甲○、癸○接受不正利益之期間為自八十一年九月間某日起至八十二年五月間止，且認其二人僅癸○接受寅○○所提供與女姦宿之不正利益（見原判決第十頁第十三行以下），但原判決引為事實一部分之該判決附表二編號７，則記載甲○、癸○最後接受寅○○之不正利益日期為八十二年四月十一日，且該判決附表二編號５、７，亦皆記載甲○亦有接受寅○○所提供與女姦宿之不正利益（見原判決第九十七頁、第九十八頁），其事實與理由之記載亦相齟齬；再原判決理由既認癸○在台北市調查處之自白，因調查員取得該自白之程序並非適法，認不得據該自白而採為不利於己○○、卯○○之證據（見原判決第六十五頁第九行以下、第七十頁倒數第三行以下），但卻又採癸○在台北市調查處之自白，資為不利於甲○、癸○之證據（見原判決第三十頁倒數第三行以下）；另原判決既認乙○○與寅○○等人就變造貨櫃號碼之菜底櫃，有共同正犯關係，但對該部分所為，卻認寅○○係犯變造準特種文書罪，而乙○○則犯偽造準特種文書罪（見原判決第十八頁第十行、第二十五頁第八行），皆有判決理由矛盾之違誤。㈤、當事人聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要以裁定駁回之，或雖經調查，其所得如何不足採取，亦未於判決理由內予以說明，其踐行之訴訟程序，即難謂非違法。本件寅○○於偵審中迭次供稱：扣案帳冊除第一頁不是伊之筆跡外，餘均係伊之筆跡，是伊幫蔡守端抄的，係為取信蔡守端之其他股東，故其內容都是假的，蔡守端是馬來西亞人，曾到過台灣等語（見八十三年度偵字第九八六四號卷第四頁、第三十四頁反面；八十四年度偵字第一九九五號卷第一０七頁反面、第一０八頁反面、第一三三頁反面；原審更㈠卷八十九年十一月三日訊問筆錄），且其選任辯護人於原審審理中亦具狀請求函請內政部警政署入出境管理局查明蔡守端之入出境紀錄、年籍資料、在台居所，俾便傳喚蔡守端到庭作證，以查明扣案帳冊及寅○○上開所辯是否真實（見原審更㈠卷第一宗第二六八頁）。原審就上開聲請調查之事項，未予理會，復未說明何以不予調查之理由，自難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈥、事實審法院所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決以扣案帳冊內所記載如該判決附表一所示走私失敗造成之虧損，適與基隆關稅局緝獲之記錄相符，而認定該帳冊就走私如該判決附表一部分之記載確實無訛（見原判決第十五頁第七行以下），但依卷附基隆關稅局緝獲之記錄資料（見八十四年度偵字第八八一號卷第十一頁、第十二頁、第十五頁）所示，基隆關稅局於八十一年十一月十三日所緝獲本案之私貨及名稱為七星牌香菸七百箱共三十四萬九千六百包，和平牌香菸二百箱共十萬包，完稅價格約三百七十萬元，市價約一千八百萬元，而扣案帳冊卻記載為和平牌香菸九百箱，虧損金額為七百三十八萬九千一百八十元；另基隆關稅局於八十二年一月二日所緝獲本案之私貨及名稱為七星牌香菸一千二百二十八箱又三十條，和平牌香菸九十六箱又三十四條，完稅價格約五百十三萬三千八百二十一元，市價約三千三百萬餘元，且此批私貨係來自香港，但帳冊卻記載為不詳香菸一千三百四十一箱，虧損金額為一千一百十五萬三千七百四十元，且此批私貨係來自日本；再基隆關稅局於八十二年五月二十四日所緝獲本案之私貨及名稱為七星牌香菸一千八百四十箱，完稅價格約七百五十六萬元，市價約三千六百八十萬元，但帳冊卻記載為不詳香菸九百二十箱，虧損金額為六百八十二萬二千二百六十八元，是扣案帳冊內所記載如其判決附表一所示走私失敗造成之虧損，與基隆關稅局於同日緝獲走私香菸之記錄，並不相侔，原判決竟認兩者相符，顯與所採之證據，不相適合，自有證據上理由矛盾之違法。㈦、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。甲○之選任辯護人於原審審理中已具狀辯稱：依扣案之寅○○帳冊記載，其中第九次、第十次、第十一次、第十三次、第十四次、第十五次及第十六次之走私開銷明細，均有兩種，足認該帳冊所載內容不實等語（見原審更㈠卷第二宗第二一七頁反面），而依扣案之該帳冊所載，亦確有如上開辯護狀所述之兩種不同內容之走私開銷明細（見八十三年度偵字第九八六四號卷所附台北市調查處調查卷第六十二頁、第六十四頁、第六十五頁、第六十八頁、第七十頁、第七十二頁、第七十五頁），故該帳冊是否真實可採，即不無疑義，原判決未詳予調查亦不說明何以捨棄上開有利於甲○之辯詞，遽採該帳冊為證，自嫌理由不備；又原判決認丁○○係犯八十五年十月二十三日修正前之貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務圖利罪（原判決將該條文誤載為懲治走私條例第六條第一項第四款，見原判決第四十四頁第十行），惟該罪係以行為人對於主管或監督之事務而為圖利之行為，始足構成。而所謂主管之事務，係指公務人員依據法令之規定，而在其職務範圍內有主持或執行權限之事務。但依卷附基隆關稅局基普稽字第八七一００四四三號函所示：「查八十三年

八、九月間本局稽查組巡緝課各股排班情形及船隻進港預報表，均張貼於海關大樓一樓該課之公佈欄，由於辦公室沒有隱密性，不特定之人入內洽公即可看到。又為便於勤務上連絡，船邊檢視貨櫃之值勤前均會在該課公佈欄上註記值勤地點，而該項註記事項，不特定之人站在該課櫃檯外即可看到」等語（見原審上訴字卷第二宗第一一三頁反面），另基隆港務局基港港繫字第二二八六九號函亦稱：「凡預定抵達本港船舶，經船公司（或委託之港口代理行）辦妥進港之航政及港灣委託等手續後，由本局港務組繫船課於『船席調派會議』中指泊適當船席，並依該船實際抵達基隆港時間之先後順序，安排進港泊靠碼頭作業，海關緝私人員無法代替本局決定船席及進港泊靠碼頭時間」、「緣於天候海象、航線班次等因素致使船舶每無法依預定抵港時間抵港靠泊……」等語（見原審上訴字卷第二宗第六十一頁反面），似可證明辛○○等人無需丁○○之協助，可自行從基隆關稅局稽查組巡緝課之公佈欄查悉各值班人員出勤之時間、地點，是該基隆關稅局稽查組各值班人員出勤之時間、地點，對外應無機密可言。另有關各船舶之船席及進港泊靠碼頭時間之安排，海關人員既無權決定，似非屬基隆關稅局海關人員主管之事務。原判決對前述有利於丁○○之證據，未詳予敘明其不採納之理由，遽以丁○○係基隆關稅局機動隊第三分隊分隊長，卻將該局查緝人員當班情形，告知寅○○等走私業者，使寅○○等人得以將走私之私貨順利搬運出貨櫃中心，且使寅○○等走私業者能事先計算提供船舶靠岸時間，得以避開其他同仁之查緝，而認丁○○對該部分之行為亦有對於主管之事務圖利罪行（見原判決第十一頁第十一行以下、第十二頁第六行以下、第四十四頁第七行以下），亦嫌速斷。㈧、實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。１、本件台北市調查處曾對寅○○進行電話監聽，其中於八十三年八月二十四日上午，寅○○以電話告知其妻梁明香稱：「『小六』被跟上了，從倉庫跟出來，他閃掉了，妳不要再去倉庫」，梁明香答以：「好」；同日上午梁明香與綽號阿興之男子聯絡時，阿興告以：「……剛才『謝仔』打電話來叫我們閃，我們都在外面」，梁明香答以：「不要進去，其他人呢？」，阿興又稱：「都在這裡，在天公廟或牛肉麵攤這裡」，梁明香再稱：「不要亂跑，偶而開車繞一下，不要逗留」；當日寅○○又以電話與梁明香聯絡，寅○○稱：「被三字（指調查局）的弄到」，梁明香答稱：「人都沒怎樣？」，寅○○稱：「現在妳和所有人，包括『清輝』都聯絡集中到『長腳仔』那裡，放香的下面的三個袋子也一起拿過去，叫一個到『榕樹下』（指倉庫）去清乾淨，順便打卡鐘拿走，注意那邊已被踩到了，要小心，大哥大也完了」，梁明香即云：「你打阿興的」，寅○○稱：「去拿時鐘的，要找一個比較靈光的」，梁明香稱：「好」，寅○○末稱：「地點、電話都不要講」；而當日晚間梁明香與某王姓男子通電話時更稱：「王先生，我告訴你，你傳真的信，剛剛被十幾個人到我家拿走了（指商業電報被查扣），你自己的事情要趕快辦好，你聽懂我的話嗎？」王姓男子答稱：「我聽懂」，梁明香又稱：「我打電話給你，不過電話簿被拿走了（指被查扣）我不知道你電話號碼，你把大哥大打開，我跟你聯絡」（見原判決第一０九頁至第一一二頁）等情，參互以觀，梁明香似係負責居中奔走、聯繫，且寅○○既告知梁明香不要再去倉庫，足見梁明香曾去過倉庫，而梁明香既受寅○○通知與綽號「清輝」者集中至「長腳仔」處，並攜物品一同前往處理，其意無非已東窗事發，欲儘速湮滅事證而已，苟梁明香未參與本件犯行，衡情自不致如此，原判決對此不利於梁明香之證據，不加採納復不說明其理由，自有判決不備理由之違法。２、原判決以壬○○於一審審理時業已提出八十一年十月二十一日、八十一年十二月二十二日、八十二年二月十一日、八十二年五月二十日、八十二年五月二十一日其在大公證券股份有限公司買賣股票之帳單，故認尚難因寅○○與壬○○有金錢往來，即認壬○○亦參與本件走私之犯行（見原判決第五十六頁第五行以下），但壬○○所辯其與梁明香帳款往來係伊與寅○○間合夥投資股票之資金云云，已為寅○○所否認（見八十四年度偵字第一九九五號卷第一二五頁反面），而細閱壬○○提出之上開大公證券股份有限公司買賣股票之帳單，其中一筆係於八十一年十月十九日成交，而於同年月二十一日交割，內容為以三三‧一元及三三‧二元之價格共買進「遠紡」四張，另以五十七元之價格賣出「久津」二張，買進部分共需一三二、七八八元，賣出部分扣除手續費、證交稅後，可得一一三、一五四元，兩者相抵，僅不足一九、六三四元，則梁明香為何需於八十一年十月二十一日匯入壬○○帳戶二十萬元？另一筆於八十二年二月十日成交，而於同年月十二日交割，內容為賣出「友力」四張及不詳銀行股票五張，扣除手續費、證交稅後，可分別得款一三五、三九九元及五０七、七四四元，另一筆係於八十二年五月十八日成交，而於同年月二十日交割，內容為以四三‧七元之價格賣出「長榮」八張，以四三‧八元之價格賣出「長榮」二張，以八二元之價格賣出「峰安」二張，以八０‧五元之價格賣出「農林」五張，於扣除手續費、證交稅後，可分別得款七五０、０九八元、八七、七二四元、四００、七二０元，是就後二者之股票交易而言，壬○○均係出售股票而獲取款項，則梁明香於此時為何仍需分別匯予壬○○二十萬元、八十萬元（見第一審卷第二宗第六一一頁、第六四四頁、第六五二頁、第六六六頁）？原審對此未予詳究，遽以壬○○已提出前述之買賣股票帳單，即率予採信其辯詞；又扣案之書有「黃先生帳目」之記帳資料三張（見八十三年度偵字第九八六四號卷所附台北市調查處調查卷末三頁），寅○○於台北市調查處應訊時已供承該帳目上之「黃先生」係指子○○，「陳小姐」則指子○○之妻壬○○（見同上調查卷末四頁），且其上所記載於八十一年十月二十一日、同年十二月二十二日、八十二年二月十一日、同年五月二十日、同年五月二十一日匯款予「陳小姐」部分，已為子○○、壬○○坦承確有其事（見第一審卷第二宗第六一一頁），另該帳目之第一頁、第三頁均記載有「出了事在倉庫拿三十萬，十一月十三日」、「十一月十三日出了事在倉庫拿三十萬」等語，而寅○○亦確於八十一年十一月十三日自日本走私香菸進口時為海關人員查獲（見原判決第九十六頁），皆可證明該帳目之記載與事實相符，原判決未詳究及此，卻遽謂：「此乃被告寅○○個人之記載，在未經證明各該記載與事實相符前，尚難據此而為不利被告子○○、壬○○之認定」云云（見原判決第五十二頁第三行以下）；再寅○○於檢察官偵查中已坦認扣案之帳冊係其記載走私之用，且其曾僱用該帳冊內所載之工人卸載貨物（見八十四年度偵字第一九九五號卷第一三一頁反面、第一三四頁），而該帳冊之工資欄下，多次記載有「勝漢」（即陳勝漢）、「泰成」（即戊○○）、「長腳」（即庚○○）、「清輝」（即丑○○）等人領取工資，且原判決亦認陳勝漢與寅○○、辛○○等人就走私犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯（見原判決第十八頁第五行以下），再上開帳冊中有關「台中開銷」部分（即第十六次開銷、收入之後所附），其內載有「勝漢、泰成法院交保金８」等語，對此，寅○○亦不否認係陳勝漢、戊○○因貨櫃走私經逮捕後，其至台灣台中地方法院檢察署為陳勝漢、戊○○辦理交保手續（見原判決第五十八頁最末一行以下），苟寅○○未僱用陳勝漢、戊○○走私，何須將此事與其他走私細節一併記載於該帳冊內？再參以上開寅○○於八十三年八月二十四日上午與梁明香之電話譯文內容，寅○○曾要梁明香通知「清輝」聯絡集中至「長腳」處，並將物品攜至「榕樹下」去清乾淨，若丑○○、庚○○未受僱於寅○○從事走私行為，何以需要如此？

綜上，是否即可證明陳勝漢、戊○○、丑○○、庚○○皆係受僱於寅○○等人從事本件走私犯行？原判決未詳酌上情，即認戊○○、丑○○、庚○○被訴走私罪嫌不足，均嫌率斷，並有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。３、原判決以寅○○在其帳冊中記載之內容，其中關於如該判決附表一所示走私被查獲及癸○、甲○收取不正利益部分，經癸○於偵查中自白，因認與事實相符，而認堪予採酌（見原判決第六十五頁第五行以下），但依該扣案帳冊，其中之第十次走私部分已記載有：「後來再次和己○○認識要做兄弟喝酒、吃飯十五（萬）元」等語，且癸○在檢察官於八十四年一月二十日及同年月二十一日偵查中亦已自白稱：「（他帶你去喝花酒是那一家？

）星鑽ＫＴＶ、豪門俱樂部及白玉樓酒家」、「（你們幾個人去？）我、甲○，另外別單位有丁○○、己○○都曾經去過」、「（據你所知帳冊內所稱之護航甲、乙、丙係何人？）丁○○、己○○、卯○○、丙○○均有可能」等語（見八十四年度偵字第八九０號卷第二十三頁正、反面、第五十二頁反面），但原判決卻又認己○○部分罪嫌不足，並有理由矛盾之違法。４、原判決以證人即法務部調查局第六處第三科調查員李復國於一審調查時所證：「……世界上從來沒有人以測謊鑑定報告作為證據，測謊報告僅係在判斷受測人員對某項關鍵問題或敏感問題有無說謊而已」等語，資為認定難以卯○○之測謊檢驗書有說謊反應即遽予入罪（見原判決第七十四頁第九行以下），惟證人李復國於一審出庭作證時，並無前述證言（見第一審卷第四宗第一０三七頁至第一０四一頁），且卷內亦無卯○○之測謊檢驗書，而卯○○於原審上訴審審理中亦已供承其無測謊紀錄（見原審上訴字卷第一宗第四十四頁反面），是原判決上開論述，顯與卷內資料不符，亦有證據上理由矛盾之違法。檢察官及寅○○、辛○○、甲○、癸○、丁○○均上訴指摘原判決不當，非全無理由，應認原判決關於寅○○、辛○○、甲○、癸○、丁○○、乙○○、梁明香、子○○、壬○○、庚○○、戊○○、丑○○、己○○、卯○○部分，均有撤銷發回更審之原因。至於其他關於與寅○○、甲○、癸○、丁○○、乙○○有裁判上一罪關係，而不另為無罪諭知之部分，基於審判不可分之原則，均應併予發回。又貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪已經總統於九十年十一月七日明令修正，經發回之法院亦應注意新舊法之比較適用，附此說明。

二、不受理部分：按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第五款定有明文。又被告在第二審法院判決後上訴第三審法院中死亡者，依同法第三百九十四條第一項但書、第三百九十三條第五款、第三百九十八條第三款、第三百八十七條之規定，第三審之審判亦有上開條款之適用。本件被告丙○○被訴涉有貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務行為收受不正利益及懲治走私條例第十條第一項之包庇走私罪嫌部分，原判決維持第一審諭知其無罪之判決，駁回檢察官在第二審關於本部分之上訴，檢察官不服原判決，於九十年九月五日提起第三審上訴後，已於九十一年六月二十四日死亡，此有行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院九十一年六月二十五日之死亡證明書乙份在卷可稽。依首開說明，自應由本院將原審及第一審關於本部分之判決撤銷，改判諭知不受理，以符法制。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十八條第三款、第三百八十七條、第三百零三條第五款，判決如主文。

最高法院刑事第九庭