最高法院九十二年度台上字第一八七八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第一八七八號

上訴人

甲○○

右上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年十二月三十一日第二

審判決（九十一年度上訴字第三一五０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署七十

九年度偵字第五一二五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、撤銷發回部分（即強盜而強制性交部分）：本件原判決認定上訴人甲○○基於意圖為自己不法之所有強盜而強姦之犯意，於民國七十九年四月九日凌晨二時許，乘已成年女子被害人Ａ１（姓名年籍資料詳卷）熟睡之際，持其所有藍波刀乙把、十字弓箭十支，自台北市○○○路○○○號○樓○○○室，即被害人所住房屋後陽台落地窗侵入被害人臥室（無故侵入住宅部分未據告訴），以藍波刀抵住被害人頸部命其躺在床上，並以絲襪捆綁其手腳及以膠布貼其眼睛、嘴巴，致被害人不能抗拒而強取其掛於頸部之白金項鍊一條，及置放在床尾化妝台上之鑽石戒指、金錶、皮包一只（內有現金新台幣（下同）五千元、第一商業銀行金融卡一只、駕照一枚）等物，並強迫被害人說出銀行有多少存款以及如何使用金融卡提款，繼將藍波刀插在被害人床板上，而在被害人遭捆綁不能抗拒之情形下，進而強行脫掉被害人內褲，違反其意願而強制性交得逞。嗣約於同日凌晨四時三十分許，上訴人持被害人所有之前開金融卡外出領款，因未得要領未能領取而折返被害人住處，並於同日凌晨五時三十分許，打電話予聞○○邀其前來。聞○○於當日上午七時許趕至被害人住處樓下等候，由上訴人下樓帶其進入被害人住處，聞○○即基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，在上訴人以十字弓射在被害人住處牆上及床板上，威嚇被害人不得自由行動時，監視被害人而控制其行動自由，復由上訴人於同日上午八時許，再度持被害人之金融卡至銀行提領存款，又因未諳提款機之使用方法而未得逞，上訴人乃電告聞○○無法領得存款，並囑其先行離開。聞○○乃將上訴人先前攜往被害人住處之藍波刀一把及十字弓箭十支藏置在被害人住處門外樓梯口後離去。上訴人旋即返回被害人前開住處，並於同日上午九時許，妨害被害人自由，挾持被害人至台北市○○○路與○○○路口之第一銀行自動萬元交付上訴人，兩人再至土地銀行之某處自動提款機提領二萬元未果後，始將被害人押回被害人前開住處，並恐嚇其不得報警後離去。上訴人並在同日下午八時許，在台北市○○○路○○○○餐廳，將前揭提領之款項分一萬元與依約前來之聞○○等情。因而撤銷第一審關於論處上訴人強盜而強制性交罪刑部分之判決，改判仍論處上訴人強盜而強制性交罪刑，固非無見。

惟查：㈠、告訴人與被告係處於對立地位，其提起告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。審理事實之法院對於依法應予調查之證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。又採用情況證據認定犯罪事實，須其情況與待證事實有必然結合之關係，始得為之，如欠缺此必然結合之關係，其情況猶有顯現其他事實之可能者，據以推定犯罪事實，即非法之所許。原判決認定上訴人有對被害人為強制性交犯行，無非依憑被害人之指述，及上訴人強盜犯行部分之罪刑甚重，被害人當無以自身清白之事誣攀上訴人之必要。參酌上訴人自承進入被害人住處未久，即將藍波刀插在被害人床板上；聞○○供稱：上訴人於伊到場時，要伊叫被害人嫂子（原判決第五頁第十二行至第六頁第七行）等情，為其主要論據。然上訴人始終否認有對被害人強制性交之犯行，即被害人關於指訴上訴人如何對伊強制性交一節，前後供述不盡一致（原判決第五頁第十六至十八行），而非無瑕疵；又上訴人進入Ａ１住處未久，即將藍波刀插在被害人床板上，及要聞○○叫被害人嫂子等情，其與上訴人對被害人強制性交一節，如何得認有必然結合之關係？原審並未調查其他證據，僅依被害人非無瑕疵之指述，及與待證事實非有必然結合關係之情況證據，遽予認定上訴人有上開犯行，尚有未合。㈡、有罪判決書之事實一欄為適用法令之依據，凡與適用法令有關之事實必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。原判決事實欄記載：「上訴人並於同日上午九時許，妨害被害人自由，挾持被害人至台北市○○○路與○○○路口之第一銀行自動萬元交付上訴人」（原判決第三頁第六至八行）等情，其關於上訴人如何實施犯罪行為所載並非明確，致事實尚欠明瞭，不足為適用法律之依據，尚有未洽。㈢、刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」，此乃被告在刑事訴訟上應受告知之權利，為行使防禦權之前提。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名。法院就此等新增或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之情形時，隨時、但至遲於審判期日踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益。否則，如僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查、辯論終結後，擅自擴及起訴書所記載者以外之犯罪事實或變更起訴書所引應適用之法條而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及新罪名而言，無異剝奪被告依同法第九十六條、第一百七十三條、第二百八十九條等規定所應享有之辯明罪嫌及辯論（護）等程序權，其所踐行之訴訟程序，即難謂於法無違。檢察官並未指上訴人所為涉犯刑法第三百零二條第一項之妨害自由罪嫌。原判決撤銷第一審關於強盜而強制性交部分之判決，並於理由欄說明：第一審就強盜而強制性交部分，予以論罪科刑，固非無見。惟查上訴人挾持被害人部分，另構成妨害自由罪，第一審未予併究，即有未當（原判決第十一頁第十四至十五行）等情。然其就刑法第三百零二條第一項妨害自由新增之罪名，未於審判期日或之前踐行上開告知之程序，使上訴人為充分之辯論及防禦，即逕行判決，此有原審各次訊問及審判筆錄可稽，其所踐行之訴訟程序，尚有未合。上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

二、上訴駁回部分（即恐嚇取財部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人上訴意旨略稱：上訴人係受黃○○之託向被害人索討欠款三十萬元，原審未傳喚被害人到庭與上訴人對質，且就上訴人是否與被害人認識等情，未予查明，即為不利上訴人之認定，於法有違等語。

惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載之共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付未遂犯行，係以上訴人確有前揭犯行，業據被害人指訴甚詳，核與共犯張○○供承：伊有替上訴人張貼恐嚇字條及打恐嚇電話等情相符，即上訴人對張○○所供上情亦不否認。此外，並有恐嚇字條影本二紙扣案可稽。上訴人雖辯稱：伊係受黃○○之託向被害人索債云云。然被害人否認積欠黃○○債務，且黃○○已經死亡，而上訴人復未能提出債權憑證等資料。另參酌上訴人於第一審供承：伊帶十字弓係為防黃○○等情，堪認上訴人與黃○○有過節，顯無可能受黃○○之託向被害人索討債務。上訴人否認辯稱各語，無非事後卸責之詞，不足採信等情，予以綜合判斷。因而維持第一審關於論處上訴人共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付未遂罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審關於該部分之上訴，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原審綜合上述各項證據資料，認定上訴人確有前揭恐嚇取財未遂犯行等情，乃其採證職權之合法行使，不容任意指為違法。按有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定為斷；如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均無違背法令之可言。

又是否命證人與上訴人對質，審理事實之法院本有裁酌之職權，原判決既認依憑上開證據，上訴人應負之上開罪責，已臻明確，原審未再為無益之調查，並無違誤可言。

況原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問上訴人尚有何證據請求調查，上訴人答稱：「無」（原審卷第八十四頁）。而本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。上訴意旨對原審之論斷，究係違背何種法則或如何適用法則不當，並未依據卷內資料具體指摘，徒憑己意就原判決已有說明之事項，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。本件此部分雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第六款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

Ｂ