最高法院九十二年度台抗字第六八號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台抗字第六八號

抗告人

甲○○

右抗告人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年七月二日駁回聲請再

審之裁定（九十一年度聲再字第二五二號），提起抗告，本院裁定如左：

主文

理由

本件原裁定以抗告人甲○○在原審聲請再審意旨略以：再審聲請人即原審九十年度上訴字第三二六六號偽造文書案件受判決人，為中央信託局外匯業務處服務台之工作人員，因同事情誼，乃介紹鄰座顧碧蓉之夫徐煥鐘所經營之首華國際股份有限公司（下稱首華公司），向中租迪和股份有限公司（下稱中租公司）票貼資金，原確定判決認徐煥鐘自民國八十七年一月間起即以每月新台幣（下同）三萬元之薪資，聘僱再審聲請人為會計，為首華公司保管於中央信託局帳戶之大小印鑑章，負責將該帳戶內資金匯入首華公司指定對象帳戶，代辦外匯、繳交水電費等事務費用及提領現金等業務，乃自八十七年一月間起至七月間止，利用首華公司欲行匯款之機會，變造不實單據，侵占金額二百二十五萬零九百三十八元，因認再審聲請人觸犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪及同法第二百十六條行使同法第二百十條之變造私文書罪。惟原確定判決完全違背事實，且再審聲請人曾請求調查㈠首華公司帳冊，㈡所有相關證物之正本，㈢中租公司寄給首華公司帳單之地址，㈣首華公司印鑑交付再審聲請人之證據，㈤支付再審聲請人每月薪資三萬元之證據，㈥原確定判決附表二所列中央信託局匯款聯第四聯上之筆跡未經鑑定，㈦原判決附表一編號二、三、四、五、六、七之款項及附表二編號五、六之款項均非再審聲請人所侵占，乃原確定判決對於前開足以影響於判決之重要證據漏未審酌，為免因錯判造成冤獄，爰依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款及同法第四百二十一條之規定，聲請再審等語。惟查：㈠再審聲請人所聲請調查之前開七項證據，均係於前審曾聲請調查者，業據再審聲請人於刑事再審聲請狀中載明，且就該等證據本身形式上觀察，均須經調查程序，始可認為足以動搖原確定判決，是該等證據既已經再審聲請人於判決前提出或聲請調查，經法院捨棄不採者，或該等證據之真偽尚待調查，即非刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發現確實之新證據，自不得據為再審之事由。㈡不得上訴於第三審法院之罪與得上訴之罪為牽連犯，而以不得上訴之罪為重，得上訴之罪為輕，雖依刑法第五十五條從不得上訴之重罪論科，惟其牽連之輕罪，原得上訴，而牽連犯罪之上訴又不可分，則對於該重罪亦應認為得上訴第三審法院。另案件是否得上訴，係基於法律之規定，法院判決正本，如記載有誤，自不得以其錯誤記載，變更法律之規定，仍當以法律之規定為準。本件原判決認定再審聲請人係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪及同法第二百十六條行使同法第二百十條之變造私文書罪，兩罪間有方法結果之牽連關係，依刑法第五十五條之規定，從較重之刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪論處。而依刑事訴訟法第三百七十六條第三款之規定刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪係屬不得上訴第三審之罪，然其牽連之輕罪即刑法第二百十六條、第二百十條之行使變造私文書罪則屬得上訴第三審之罪，依前開判例之意旨，對於較重之第三百三十六條第二項之業務侵占罪應認為得上訴第三審，雖原確定判決書就原判決得上訴第三審，誤記為不得上訴第三審，然尚不得因判決書之誤載，即變更法律規定之效果。是本件仍屬得上訴第三審之案件。本件既屬得上訴第三審法院之案件，再審聲請人即不得援引刑事訴訟法第四百二十一條之規定聲請再審，因認本件再審之聲請為無理由，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項裁定駁回再審之聲請。

惟查，判決確定後，為受判決人之利益或不利益，分別得依刑事訴訟法第四百二十條、第四百二十一條、第四百二十二條規定聲請再審，法有明文。是聲請再審，自以判決確定為其前提要件，倘案件尚未確定，自應循上訴程序救濟，尚不生聲請再審之問題，乃為當然之解釋。本件原判決認抗告人係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪及同法第二百十六條行使同法第二百十條之變造私文書罪，兩罪間有方法結果之牽連關係，依刑法第五十五條之規定，從較重之刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪論處。依刑事訴訟法第三百七十六條第三款之規定，刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪固屬不得上訴第三審之罪，然其牽連之輕罪即刑法第二百十六條、第二百十條之行使變造私文書罪則屬得上訴第三審之罪，對於較重之第三百三十六條第二項之業務侵占罪，應認為亦得上訴第三審（本院二十七年上字第一六六三號判例要旨參照），雖原審判決書正本就原判決得否上訴第三審部分，誤記為不得上訴第三審，然該項誤記並不影響或變更法律規定之效果，是本件仍屬得上訴第三審之案件。又本件原審判決係於九十一年六月十日送達於上訴人，上訴人誤認原判決不得上訴本院業已確定，於同月十九日向原審聲請再審，有各該送達證書、聲請狀等影本附卷可證，顯見上訴人本意乃不服原判決，該再審之聲請在上訴期間內，應視為提起上訴，原應由原審法院另依上訴程序辦理，乃原審不察，誤認該再審之聲請為無理由，予以駁回，於法自有未合。抗告意旨執以指摘原裁定不當，為有理由，自應由本院將原裁定撤銷。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十三條前段，裁定如主文。

最高法院刑事第七庭