最高法院九十二年度台非字第一○九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台非字第一○九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院中華民國九十一年八

月三十日第二審確定裁定︵九十一年度毒抗字第四九七號，聲請案號：台灣新竹地方

法院檢察署九十年度聲觀字第六九六號︶，認為違背法令，提起非常上訴，本院判決

如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：﹁一、程序方面：按裁定與科刑之確定判決有同等效力者，得提起非常上訴，此有貴院二十一年非字第一五二號、四十四年台非字第四十一號判例可供參考。本件聲請觀察、勒戒之裁定屬實體裁定，與科刑確定判決有同等效力，得提起非常上訴，合先敘明。次按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又對於檢察官之送達，應向承辦檢察官為之；承辦檢察官不在辦公處所時，向首席檢察官︵即檢察長︶為之，刑事訴訟法第五十八條定有明文。經查：本件被告甲○○違反毒品危害防制條例案件，於民國九十年五月八日，由新竹市警察局第一分局移送台灣新竹地方法院檢察署，並由該署內勤檢察官章京文訊問後，當庭諭知被告限制住居。嗣該案分由良股檢察官吳金棟偵辦，吳檢察官退休後，改分由邱朝智檢察官偵辦，此由卷面右上角蓋有廉股，及卷附發函︵九十年十月二日竹檢崇廉冬毒品八一五字第二七七九三號︶憲兵司令部刑事鑑識中心左上角蓋有檢察官九十一年十一月一日邱朝智之圓戳章可知，甚至本件觀察勒戒聲請書︵九十年十二月七日聲請︶原本亦蓋有邱朝智檢察官之印章，惟台灣新竹地方法院智股書記官馮玉玲不察，誤將本件裁定︵九十一年一月十四日裁定︶正本連同其所製作之送達證書︵其上係記載良股︶交由該院不知情之法警范雪梅送達吳金棟檢察官，且由吳金棟檢察官於送達證書上蓋有收受之圓戳章︵九十一年一月十八日收受︶，此有台灣新竹地方法院送達回證、送達簿冊影本在卷足證，故本件裁定及送達回證未送達承辦檢察官邱朝智。嗣該案由台灣新竹地方法院馮玉玲書記官將偵查原卷檢還邱朝智檢察官︵九十一年一月二十二日︶，邱檢察官認為本件裁定有法律適用上之問題，即於九十一年一月二十五日繼續以辦案進行單傳訊相關人等並發函國防部，經調查結果認應提起抗告，且在未為收受裁定前，即於九十一年二月十八日，向台灣新竹地方法院以九十一年度抗字第三號提起抗告︵原抗告書上載明九十一年二月十八日收受裁定正本顯為筆誤，應係調查結果，於該日提起抗告︶，此由新竹地檢署發函台灣新竹地方法院九十一年二月十九日竹檢崇廉字第０三四九八號函，其上蓋有台灣新竹地方法院九十一年二月十九日收文章可證。嗣全卷於九十一年八月二十八日始送達台灣高等法院︵該卷逾六月始行檢送︶，此有台灣新竹地方法院九十一年八月二十六日新院昭刑智九０毒聲一八七號字第二四九九二號函，其上載有台灣高等法院九十一年八月二十八日上午之收案章可稽。惟台灣高等法院不察，於九十一年八月三十日，即以九十一年度毒抗字第四九七號將抗告駁回並確定。然九十一年一月十八日當日乃星期五，為正常之上班時間，而邱朝智檢察官又無請假或出差之情形，並無職務代理人可收領及受理該項送達文書，故應將原裁定連同送達回證檢送邱朝智檢察官為是。邱朝智所提起之抗告並未逾期，台灣高等法院九十一年度毒抗字第四九七號誤為已合法送達，有適用法則不當之違法。二、實體方面：按法院不受理訴訟係不當者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第五款後段定有明文。又軍事審判法第五條第一項前段規定：犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依本法追訴審判。則犯罪在任職服役中，發覺在任職服役中者，應依軍事審判法追訴審判，此為當然解釋。因此，若現役軍人有施有毒品者，僅有下列兩種情形須移送軍事檢察署，即：㈠、在服役前違反毒品危害防制條例案件，發覺在服役中。㈡、服役後違反毒品危害防制條例案件，發覺在服役中。惟軍事審判法第五條乃區分現役軍人是否受軍事審判之劃分標準，所有刑事案件均有適用，並不限於違反毒品危害防制條例之案件。依該法第五條之規定可知，現役軍人犯罪須發覺在任職服役中者，方依軍事審判法追訴審判。本件被告甲○○吸食毒品時間係九十年五月八日九時十六分許回溯九十六小時內之某時，發覺在同年五月七日十八時三十分。惟被告於九十年五月十五日始入伍服役，此有新竹縣政府竹北市公所函送之兵籍資料在卷可證，依前開說明，本件被告吸食毒品行為及發覺時，既均在任職服役前，仍應由普通法院追訴審判。惟台灣新竹地方法院九十年度毒聲字第一八七０號裁定未察，認本件應由軍事法院追訴審判，被告︵應係檢察官，非常上訴書誤載為被告︶不服提起抗告，台灣高等法院未加糾正而為抗告之駁回，顯有不受理訴訟不當之當然違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。﹂等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；又對於檢察官之送達，應向承辦檢察官為之；承辦檢察官不在辦公處所時，向首席檢察官︵即檢察長︶為之，刑事訴訟法第五十八條亦有明定。本件被告甲○○因違反毒品危害防制條例案件，由新竹市警察局第一分局移送台灣新竹地方法院檢察署，先由該署內勤檢察官章京文偵訊後，諭知被告限制住居，嗣由邱朝智檢察官承辦，並於九十年十二月七日由邱朝智檢察官聲請法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒，此有台灣新竹地方法院檢察署九十年度毒偵字第八一五號卷，及卷內台灣新竹地方法院檢察署九十年十一月二日竹檢崇廉冬毒偵八一五字第二七七九三號函憲兵司令部刑事鑑識中心與台灣新竹地方法院檢察署九十年度聲觀字第六九六號檢察官之觀察勒戒聲請書可稽︵見該偵查卷第一頁、第二十七頁、第二十八頁、第四十頁、第四十三頁正反面︶，是本件被告違反毒品危害防制條例案件，其承辦檢察官應係邱朝智檢察官。又該案邱朝智檢察官所聲請送勒戒處所觀察、勒戒之聲請書，經台灣新竹地方法院以被告現服役中，為現役軍人，應由軍事法院追訴審判，因認檢察官之聲請於法不合，乃於九十一年一月十四日裁定﹁聲請駁回﹂，此有台灣新竹地方法院九十年度毒聲字第一八七０號裁定可證︵見毒聲字第一八七０號卷第六頁正反面︶。嗣台灣新竹地方法院書記官失察，誤將前開裁定正本連同所製作之送達證書交由該院法警范雪梅送達於非承辦之吳金棟檢察官，而由吳金棟檢察官在送達證書上蓋上九十一年一月十八日收受之圓戳章，除此，並無再將裁定送達於承辦檢察官邱朝智，此有送達證書可按︵見毒聲字第一八七０號卷第八頁︶，故台灣新竹地方法院九十年度毒聲字第一八七０號之裁定並未送達於承辦檢察官邱朝智。又查九十一年一月十八日為星期五，屬正常之上班日，卷內並無邱朝智檢察官當日請假、出差而委由職務代理人吳金棟代理受領前開裁定之資料，縱當日承辦檢察官邱朝智不在辦公處所，亦應依刑事訴訟法第五十八條之規定，向檢察長為送達，從而，本件第一審之裁定送達於吳金棟檢察官，自非合法，堪予認定。因承辦檢察官邱朝智就第一審之裁定，始終未收受送達，則檢察官邱朝智認台灣新竹地方法院九十年度毒聲字第一八七０號之裁定有違法之處，於九十一年二月十九日提起抗告︵見毒抗字第四九七號卷第四頁、第五頁︶，自無逾期情事。詎原裁定將送達於吳金棟檢察官之送達證書上蓋有九十一年一月十八日收受之吳金棟圓戳章，誤為已合法送達於承辦檢察官，因認邱朝智檢察官於九十一年一月十八日收受裁定，遲至九十一年二月十九日始提抗告，已逾法定抗告期間五日，而未從實體上審酌，而為程序上之駁回，揆諸上述說明，原裁定顯將合法抗告誤為不合法，自有適用法則不當之違法。按檢察官向法院聲請將被告送勒戒處所觀察、勒戒，法院所為之裁定，攸關人身之自由，與確定判決有同等之效力。又誤合法抗告為不合法之抗告，而從程序上為駁回抗告之裁定確定者，其裁定係屬違背法令，惟既具有裁定之形式，足使被告信賴其羈束力，依司法院大法官會議釋字第二七一號解釋意旨，仍應先依非常上訴程序將該確定裁定撤銷後，始得回復原訴訟程序，就合法之抗告部分為裁定，則此確定之裁定，自得提起非常上訴。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原裁定撤銷，由台灣高等法院依裁定前之程序更為裁定，以資糾正。至於非常上訴理由併指原裁定有﹁不受理訴訟係不當之違法﹂部分，因本件已將原裁定撤銷，由原法院依裁定前之程序更為裁定，已達救濟之目的，自應由原法院依裁定前之程序併予審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。

最高法院刑事第九庭