臺灣高等法院 臺中分院107年度原上訴字第45號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 107年度原上訴字第45號

上訴人

臺灣彰化地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

張仲偉

選任辯護人

蕭博仁律師（法扶律師）

上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣彰化地方法院107年度原訴字第5號，中華民國107年7月5日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第547、673、857、1442號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、駁回檢察官上訴之說明：

㈠、檢察官上訴意旨以：⑴按犯罪組織係一抽象結合，其於組成時本不可能有何行為或動作，犯罪宗旨之實施或從事犯罪活動皆係由於成員之參與。犯罪組織存在，法律所保護之法益，即有受侵害之危險，自有排除及預防之必要。組織犯罪防制條例乃以防制組織型態之犯罪活動為手段，達成維護社會秩序及保障個人法益之目的。該條例第3條第1項及第2項所稱之參與犯罪組織，指加入犯罪組織成為組織之成員，而不問參加組織活動與否，犯罪即屬成立（司法院釋字第556號解釋暨理由書參照）。同理，犯罪組織之發起、操縱、指揮或參與，亦不以組織是否已經從事犯罪活動為必要。質言之，犯罪組織之發起、操縱、指揮或參與，之於組織之犯罪活動，乃別為二事。被告所參與之犯罪組織，既非為某次特定犯罪而組，則於其「參與」該犯罪組織時，犯罪即屬成立，而與其嗣後之犯罪活動，乃不同之行為，此觀l06年4月19日組織犯罪防制條例第3條第1項修正理由略謂：「因加入犯罪組織成為組織之成員，不問有無參加組織活動，犯罪即屬成立，避免情輕法重，增訂第1項但書，以求罪刑均衡」等旨，亦足見加入犯罪組織成為組織之成員，不問參加組織活動與否，犯罪即屬成立，僅在參與情節輕微者，為避免情輕法重，得減輕或免除其刑以求罪刑均衡。是本罪處罰之目的在於加入犯罪組織本身，不問參加組織活動之有無，且操縱、主持或參與犯罪組織，並非詐欺取財之必要方法，詐欺取財更非操縱、主持或參與犯罪組織之當然結果，而操縱、主持或參與犯罪組織之行為態樣眾多，實難認與詐欺取財之行為同一。況上訴人即被告張仲偉(下稱被告)於106年10、11月間參與本案詐欺集團時，尚未實施任何詐欺取財犯行，遲至同年12月1日、12月7日、12月12日、12月15日始為本案詐欺取財犯行，益證其參與犯罪組織，與嗣後具體詐欺被害人之間仍有相當之時間差距，難認為一行為。又刑法廢除牽連犯、連續犯之規定後，為免對被告犯罪行為有過度或重複評價之虞，始有擴大想像競合犯之議，然被告參與犯罪組織之行為，與嗣後是否參加組織活動乃至犯罪，其間並無必然關係，參與犯罪組織罪係在處罰參加行為，與事後參加組織犯罪活動之行為，分屬二事，故將參與犯罪組織與嗣後所從事之犯罪行為分論併罰，對被告而言，並無重複或過度評價之疑慮（臺灣高等法院106年度上訴字第3284號判決、107年度上訴字第22號判決參照）。故原判決認定所違反組織犯罪防制條例及詐欺取財行為，應依想像競合規定論以一罪，應有違誤。⑵承上，被告所犯組織犯罪防制條例與加重詐欺取財犯行，既為數罪併罰之關係，本件自應諭知強制工作之保安處分。退萬步言，縱原判決認定被告所犯組織犯罪防制條例與加重詐欺取財間為想像競合關係，然按法規範上之想像競合應從一重處斷與法理上之法規競合應擇一適用，本質上均在防免評價過剩；但就量刑而言，基於衡平原則，輕罪之最低法定刑，在就重罪而為量刑時，即具有「封鎖作用」，亦即重罪之宣告刑，不得低於輕罪所規定之最低法定刑。我國刑法第55條之想像競合犯，於94年2月2日修正公布時，既亦仿採德國刑法第52條第2項之規定，就所從一重處斷之重罪，增設但書規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失，則此種輕罪最低度法定刑於量刑上所具有之封鎖作用，在法規競合對於被排斥適用之部分遇有此種情形者，在法理上亦應同其適用，否則無異鼓勵行為人犯重罪以博取輕罰。又輕罪或被排斥適用之法規，如有減輕或免除其刑之規定者，在重罪或優先適用之法規於量刑時，自亦應予以考慮，此乃當然之解釋，始符衡平，最高法院104年度台上字第380號判決意旨可參。原判決雖認被告犯有組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，但在法律適用上，認本件因有想像競合之裁判上一罪關係，從一重論以三人以上共同犯詐欺取財罪，而認無須再按組織犯罪防制條例同條第3項宣告強制工作之餘地等情，實忽略輕罪之從刑、附屬效果及保安處分所產生之「封鎖作用」，將發生同樣涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項之罪，不法內涵較輕者（單純一罪），需諭知強制工作，而不法內涵較重者（裁判上一罪），反而不需諭知強制工作之不公平現象（臺灣高等法院臺中分院107年度上訴字第91號、107年度上訴字第108號判決參照）。質言之，忽略輕罪的封鎖效果即無法正確、完整評價被告之犯行，將造成法律適用上的不公，其結果自難令人認同等語，指摘原審判決適用法令不當。

㈡、原判決己敘明：⑴組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。又加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判決參照）。被告張仲偉參與上開犯罪組織期間，向數名被害人詐取財物，而犯修正前組織犯罪防制條例第3條第1項之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財等2罪，因被告參與上開犯罪組織的目的，既為施用詐術使被害人陷於錯誤而交付財物，具有行為局部之同一性，在法律上應評價為一行為，應認係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷，且應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，自無從將一參與犯罪組織行為割裂，與其後所犯各次加重詐欺罪，再從一重論處。⑵是被告張仲偉於犯罪事實及理由欄一㈠所示所為，係犯修正前組織犯罪防制條例第3條第1項之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財等2罪；上開2罪係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷（公訴檢察官認應分論併罰，尚有未合，附此敘明）。於犯罪事實及理由欄一㈡、㈢、㈣所示所為，均犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。起訴書雖認為各次均應論以修正前組織犯罪防制條例第3條第1項之參與犯罪組織罪，再與各次之加重詐欺罪，依刑法第55條想像競合犯規定，從一重之加重詐欺罪處斷，依上揭說明，容有重複評價之情，自不應就此部分再論以成立該參與犯罪組織罪。另敘明⑶法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑或保安處分，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則而適用之。不容任意割裂而適用不同之法律（最高法院79年年度台非字第274號判決參照）。本案既從一重論以被告張仲偉係犯三人以上共同詐欺取財罪，則對組織犯罪防制條例第3條第3項規定強制工作之保安處分、第8條第1項後段偵審中自白減輕其刑之規定，即不容任意割裂而適用不同之法律，爰不依修正前組織犯罪防制條例第3條第3項對被告諭知強制工作、第8條第1項後段就被告偵審中自白減輕其刑。

㈢、查詐欺集團犯罪為近年來經常發生之新犯罪類型，係以犯詐欺罪為目的，而集合數人分工擔任電話詐欺犯行。尤其是擔任提款之車手，對於遂行電話詐欺之行為，事前並未參與謀議，一、二線成員進行電話詐欺時亦未分擔犯行，且不知詐欺如何進行，進行之程度如何。只於被害人匯款後或同意交付款項時，才依集團上手指示前往提款或取款。詐欺集團的成立雖具有牟利性、持續性，但與典型的幫派犯罪組織不同。傳統幫派之犯罪組織，為有結構性組織，非為立即實施犯罪而隨意成立，即加入犯罪組織並非為特定單一犯罪，成員均持續參與，加入時有一定儀式，加入犯罪組織的行為，與加入犯罪組織後所遂行該組織之犯罪之行為，明顯可分。足認電話詐欺集團之犯罪組織與傳統幫派之犯罪組織之犯罪，其犯罪事實不同。檢察官上開法律上之意見，適用於傳統幫派組織，確符合法律規定。但如適用於不同犯罪事實之電話詐欺集團之車手，須就參與犯罪組織罪與加重詐欺罪分論併罰，即有過度評價的情形，難謂允當，原判決所持法律意見並無不當。又法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑（包括主刑、從刑、或刑之加重、減輕與免除等項）或保安處分，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則，予以適用。而竊盜犯贓物犯保安處分條例，為刑法有關保安處分規定之特別法，其適用範圍以所宣告之罪名為竊盜犯或贓物犯為限，苟所宣告之罪名非竊盜犯或贓物犯之罪，縱與之有想像競合犯關係之他罪，為竊盜犯或贓物犯之罪，亦無適用竊盜犯贓物犯保安處分條例宣付保安處分之餘地，最高法院著有97年台上字第4308號刑事判決。另最高法院96年台上字第6297號、92年台非字第109號、85年台非字第276號等刑事判決亦均持類似見解。是原判決未依組織犯罪防制條例第3條第3項諭知應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，有關法律之適用並無不當。檢察官以上詞指摘原審判決適用法律未洽，其上訴為無理由，應予駁回。

三、駁回被告上訴之說明：

㈠、被告張仲偉上訴意旨以：按法院於量刑時，依刑法第57條、第58條前段規定，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意：一、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。三、犯罪之手段。四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行為人之品行。六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與被害人之關係。八、犯罪行為人違反義務之程度。

九、犯罪所生之危險或損害。十、犯罪後之態度等事項，為科刑輕重之標準。科罰金時，並另應審酌犯罪行為人之資力及犯罪所得之利益。故法院於量刑時，自應審酌犯罪及犯罪行為人之一切情狀，最高法院104年台上字第539號判決意旨可資參照。其次，刑法上特別預防理論之核心意義，乃在於透過刑罰之施用以矯正行為人之犯罪人格，進而達成使其復歸社會之目的。若因刑罰之科與而使行為人再難融入社會，於走投無路下反生犯罪之誘因，殊非特別預防理論防止再犯之原意，亦使刑罰之施用失去正當性。查被告張仲偉年紀甚輕，且為原住民身份，因貪圖小利而為本件錯誤之犯行，於偵查起即受有羈押禁止接見通信之最嚴厲處分，所受教訓及警惕已足。現經家人規勸，已有努力工作，不再為錯誤之舉止，犯後態度尚佳。請審酌被告年紀甚輕，初入社會未深，一時偏差行為仍可透過家人親情感化規勸而改善，仍有再社會化之可能性，從輕量刑，給予被告自新之機會云云，指摘原審量刑過重。

㈡、按刑之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重(最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號刑事判例參照）。原審已審酌被告張仲偉正值青年，不思依循正途獲取穩定經濟收入，竟貪圖不法利益，參與詐欺集團之犯罪組織擔任車手，負責向被害人取款，價值觀念偏差，並導致被害人受有財產上之損害，嚴重侵害被害人權益，犯罪情節甚重，且被告張仲偉所為助長詐欺歪風，進而導致社會間信任瓦解，社會成員情感疏離，惡性非輕，惟被告張仲偉犯後坦承犯行，態度良好，並考量其犯罪之動機、目的、手段、情節、分工、所獲得之報酬，及被告張仲偉自承：國中肄業，沒有其他專門技術或執照。未婚，但女友已經懷孕。目前在臺中某農場工作，從事搬運木耳，每月薪資約3萬多元，並與同事同住在公司免費提供的宿舍。每月會提供2千元供妹妹作為讀大學的生活費。父母親都在，但已離婚，跟著父親，因父親還有工作，不用給父親生活費，沒有其他負債或貸款等語之智識程度及家庭生活經濟狀況等一切情狀，分別量處如原判決附表一主文欄所示之刑，並衡酌本案各次犯行之罪質相同，犯罪時間接近，於定各罪之應執行刑時，應予以斟酌反應其責，及被告張仲偉所為犯行對法益侵害之危險性及刑事法相關犯罪之法定刑度，犯罪之性質、犯罪期間、各罪所受宣告刑等犯罪情節，就有期徒刑部分定其應執行刑貳年。顯已審酌刑法第57條各款情形，並從輕定其應執行刑，原判決量刑及定應執行刑並未違比例原則、正當性原則，而有過重之情形，被告以上詞指摘原審判決量刑過重，其上訴為無理由，應予駁回。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳宗達提起公訴，檢察官鄭安宇提起上訴，檢察官謝岳錦到庭執行職務。